Mémoire de diplôme universitaire « Handicap Droit Société« 
Université de Bordeaux – Institut du Travail – Novembre 2021

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Ce mémoire est le résultat d’une année de formation à l’Institut du Travail de l’université de Bordeaux. Il présente le cadre juridique de l’emploi des personnes en situation de handicap en France. En traitant de façon dynamique et complémentaire les questions de recrutement et de maintien dans l’emploi, il s’agit de savoir dans quelle mesure et comment le droit favorise et/ou garantit le travail des personnes handicapées. Ces recherches mettent en relief des notions et principes fondamentaux comme la non-discrimination, l’égalité de traitement, les aménagements raisonnables |…] qui sont encore largement méconnus et mis en
œuvre

Utile
pour connaître
ses droits !!!

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Chercher un emploi, c’était comme me tenir en face d’un peloton d’exécution. Les employeurs étaient offusqués de voir que j’avais le toupet de me présenter pour une place.

Erving Goffman
Stigmate : les usages
sociaux des handicaps
Éditions de Minuit, 1975

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Vainement vous me parlez de fraternité et d’amour : je reste convaincu que vous ne m’aimez pas, et je sens très bien que je ne vous aime pas. Votre amitié n’est pas feinte et si vous m’aimez, c’est par intérêt. Je demande tout ce qui me revient, rien que ce qui me revient. Dévouement ! Je nie le dévouement, c’est du mysticisme. Parlez-moi de droit et d’avoir, seul critère à mes yeux du juste et de l’injuste, du bien et du mal dans la société.

Pierre-Joseph. Proudhon
Système des contradictionséconomiquesou
économie de la misère 1^ère édition
1846, Paris Éditions Marcel Rivière

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Sommaire

➡️ Introduction

 « Tout humain est pleinement humain, sans restriction[1] ». Henri-Jacques Stiker l’affirme comme un axiome parce que cette proposition est évidemment indémontrable. C’est une vérité première, fondement de la viabilité de la société humaine. C’est un pari audacieux sur l’essence de notre humanité : elle est une et indivisible dans l’espace et le temps. Mais son existence est plus nuancée, plus bigarrée. Depuis toujours, nos sociétés ont pris en compte la différence en créant des catégories, en discriminant, en stigmatisant les infirmes, les difformes, les accidentés, les mutilés de guerre, les estropiés, les paralytiques, les fous, les débiles, les imbéciles, les aliénés, les déments, les inadaptés, les aveugles, les sourds…

De l’Antiquité à nos jours, avec Aristote, John Locke, Bénédict Morel, Clémence Royer ou des philosophes contemporains utilitaristes et antispécistes comme Peter Singer, se pose la question de savoir si l’infirme ou le fou font partie de l’humanité ou s’ils sont des monstres,  assimilables à des bêtes, et traités comme tels, voire exclus, et parfois éliminés.[2]

🔳 Détour historique

Volens nolens, nos conceptions et nos attitudes actuelles ont à voir avec notre histoire. On ne peut porter un regard lucide et objectif sur la diversité des logiques de traitement du handicap dans le monde contemporain sans un détour historique. Dès le XIV^ème siècle, se constitue une ligne de force qui sous-tendra toute politique d’assistance jusqu’à nos jours : on distingue le « bon pauvre » – celui qui mérite une aide – du « mauvais pauvre » – celui qui n’a droit à aucune assistance car il peut et doit subvenir à ses besoins par son travail – en se fondant sur le critère de l’inaptitude au travail. « Vieillards indigents, enfants sans parents, estropiés de toutes sortes, aveugles, paralytiques, scrofuleux, idiots […] ont en commun de ne pas subvenir par eux-mêmes à leurs besoins de base parce qu’ils ne peuvent pas œuvrer pour le faire. Ils sont de ce fait dédouaner de l’obligation du travail.[3] » Cette « handicapologie[4] » organise l’approche de la question de la place de la personne handicapée dans – ou hors – le monde du travail et détermine, encore aujourd’hui, la complexité des divers modes et logiques d’intervention dans ce domaine.

La notion de handicap est donc fortement – au moins historiquement – liée à l’inaptitude au travail : la personne handicapée serait celle qui ne peut subvenir à ses besoins parce qu’elle serait incapable de travailler. Evidemment, malgré l’étonnante permanence de ce critère, les idées et les pratiques l’ont fait évoluer au fil des siècles. Ainsi, durant des millénaires et conformément à son étymologie[5], le travail est d’abord considéré comme une contrainte qui s’impose à ceux dont l’état de pauvreté et de dépendance les empêche de subvenir à leurs besoins par leur patrimoine. L’infirmité, la difformité, la monstruosité, quant à elles, sont conçues comme d’origine divine, et – souvent – résultat d’une transgression, d’une impureté ou d’un péché.

Progressivement, à partir du XV^ème siècle, les usages évoluent en conférant au travail une certaine dignité, notamment en valorisant son aspect rémunérateur et son utilité économique et sociale. Ces transformations sont accentuées par la volonté forte de combattre l’oisiveté et la mendicité, considérées comme fléaux de la société. Au XVI^ème siècle, l’approche médico-philosophique du handicap commence à concurrencer le discours purement théologique. Au XVIII^ème siècle, même si l’infirme – inapte au travail – est encore perçu comme le « bon pauvre » – l’ « anormal protégé »,  celui qui mérite secours et assistance – émerge l’idée qu’il faut mettre tout le monde au travail. Montesquieu affirme, par exemple, qu’ « un homme n’est pas pauvre parce qu’il n’a rien, mais parce qu’il ne travaille pas.[6] » Les propos de Condorcet, parce qu’ils sont à la fois pittoresques et révélateurs de l’opinion naissante de l’époque sur la place que peuvent – ou doivent – occuper les « handicapés » dans le monde du travail, mériteraient d’être cités in extenso : « Les estropiés n’auront donc pas pour cela le privilège de vivre aux dépens du public. Celui qui n’a qu’une jambe sera occupé au travail des mains ; celui qui n’a qu’un bras le sera à conduire des voitures, à la garde des maisons, des vergers, des vignes, des troupeaux […]. Il n’est pas jusqu’aux aveugles dont on ne puisse tirer un parti avantageux, quand ce ne serait que pour aider au coutelier, en tournant sa roue […] Les imbéciles eux-mêmes et les fous […] ne doivent pas rester oisifs.[7] »

L’anormal protégé cède peu à peu la place à l’anormal réparé et normalisé ; il peut devenir un homme comme les autres. Durant ce Siècle des Lumières, la Lettre sur les aveugles à l’usage de ceux qui voient (1749) de Denis Diderot confirme ce nouveau regard porté sur le handicap. C’est un texte philosophique et scientifique fondateur en matière de psychologie et d’évaluation des capacités de compensation des personnes aveugles. Le handicap est conçu comme une diminution qui peut être corrigée par différentes techniques. Il ne constitue pas un obstacle insurmontable à l’éducation, à la connaissance et à la participation à la vie sociale.

Nonobstant cette rupture sur le plan des idées et quelques expériences d’institutions novatrices pour les déficients sensoriels[8], c’est toujours une conception médicale du handicap qui domine à la veille du XIX^ème siècle, celui de l’industrialisation de la production et de la médicalisation hégémonique du handicap. Le « médecin-expert » impose sa vision de la maladie et du handicap en s’appuyant, notamment, sur l’orthopédie, l’hygiénisme et l’aliénisme. Il veut réparer les corps et les esprits, les normaliser. Se développe la conviction que le travail peut avoir une vertu thérapeutique.

A l’aube du XX^ème siècle, les interventions de l’Etat se font plus nombreuses et structurées en matière de handicap et de travail. Quelques législations méritent une mention particulière. La loi du 9 avril 1898 pose le principe du risque professionnel en prévoyant l’octroi de soins gratuits et d’une pension d’invalidité, ainsi que l’accès à des écoles de rééducation professionnelle pour les accidentés du travail ; celle du 25 octobre 1919 étend cette réglementation aux maladies professionnelles. La loi du 14 juillet 1905 définit un mécanisme d’assistance obligatoire aux vieillards, infirmes et incurables. Cela se traduit par le versement d’une allocation, le placement en institution et la prise en charge de frais de soins et de rééducation par le biais de l’aide médicale gratuite (AMG).

Mais, ce sont surtout les événements relatifs à la Première Guerre mondiale (1 393 000 morts, 3 595 000 blessés, 56 000 personnes amputées[9]…) qui engendrent une politique plus ambitieuse qui structure encore la législation relative à l’emploi des personnes handicapées de nos jours. Le pays fait face à un phénomène de massification de l’infirmité dans un contexte évident de pénurie de main d’œuvre. L’Etat crée un dispositif de réinsertion par le travail par la loi du 17 avril 1916 qui prévoit des emplois réservés pour les mutilés de guerre dans l’administration publique. Il impose aussi un accès gratuit aux centres de formation professionnelle par sa loi du 2 janvier 1918. La loi du 26 avril 1924 « assurant l’emploi obligatoire des mutilés de guerre » étend cette approche au secteur privé. Elle crée une obligation d’emploi d’un quota de 10 % de mutilés de guerre pour les entreprises du secteur privé de plus de 15 salariés ; en cas de non-respect de cette obligation, l’employeur se voit contraint de verser une redevance affectée à un fonds dédié aux pensionnés de guerre.

L’économie générale du modèle définie par ce texte structure encore le cadre réglementaire actuel même si les modalités ont évolué.[10] Il suscite toujours les mêmes débats sur la remise en cause de l’autorité patronale, les charges excessives supportées par l’employeur, le manque de productivité supposé des salariés mutilés et un quota trop élevé[11], bien que les oppositions et les discours soient moins violents, plus convenus.

Inaugurée à la fin du XIX^ème siècle, la rééducation professionnelle et la réadaptation prennent leur essor à l’issue de la Grande Guerre. La société veut réparer ces hommes cassés ; elle estime de son devoir de remplacer ce que le conflit leur a enlevé. C’est d’ailleurs en parallèle que se développe l’usage de la prothèse, la « grande frénésie du redressement » et de « l’appareillage généralisé[12] ».

Cette dernière période dominée par le thème de l’ « infirme utile, c’est à dire de celui qui, par son travail, peut contribuer au développement de la société[13] » constitue une rupture dans la relation traditionnelle entre handicap et inaptitude au travail. Cette évolution traduit une nouvelle représentation culturelle et sociale de l’infirmité ; il s’agit de gommer la différence ou, pour le moins, de la réduire en vue de normaliser l’infirme et de l’intégrer dans le monde du travail.

On constate donc que la place de la personne handicapée varie en fonction des événements, mais surtout du modèle théorique adopté. C’est en partie ce qui rend difficile la définition du travailleur handicapé.

🔳 L’oxymoron « travailleur handicapé »

Deux réalités et deux conceptions semblent s’affronter : l’une – séculaire – qui fait de la personne handicapée un individu incapable de travailler, inapte ; l’autre – qui se consolide au cours de la première moitié du XX^ème siècle – qui l’intègre au monde du travail à condition de la rééduquer, de la réadapter. Dans le premier cas, on se trouve face à l’oxymoron « travailleur handicapé » ; dans le second, on s’efforce de nier la différence – le handicap – par la compensation et l’effort personnel d’adaptation de l’intéressé. L’équation est difficile à résoudre, mais la définition du handicap et du travailleur handicapé n’en demeure pas moins déterminante car elle pèse directement sur le niveau de protection et les modalités d’accompagnement des intéressés.

La première définition de cet apparent oxymore figure dans l’article 1 de la loi du 23 novembre 1957 « sur le reclassement des travailleurs handicapés » : « Est considéré comme travailleur handicapé […] toute personne dont les possibilités d’acquérir ou de conserver un emploi sont effecti­vement réduites, par suite d’insuffisance ou d’une diminution de ses capacités physiques ou mentales. ». C’est également la première fois que le terme « handicap » apparaît dans un texte législatif. L’article L. 5213-1 du code du travail conserve l’esprit du texte de 1957, mais remplace, dans sa version actuelle, les mots « insuffisance » et « diminution » par le seul vocable « altération ». Par ailleurs, au lieu de parler de « capacités », il retient le terme de « fonctions ». Enfin, aux fonctions « physiques » ou « mentales », il ajoute les « sensorielles » et les « psychiques ». En dépit de ce toilettage sémantique, cette définition reste le pendant d’une conception restrictive du handicap puisqu’il n’est envisagé que par le biais de la limitation des capacités professionnelles.

Cette approche reste conforme au modèle biomédical du handicap qui est centré sur la pathologie et la guérison, l’assistance et la réadaptation. Il prévaut jusqu’aux années 1970, puis semble progressivement supplanté par un modèle social ou environnemental qui s’est élaboré sous l’influence cumulée des pratiques et courants de pensée des pays anglo-saxons, de l’Organisation des Nations Unies (ONU) et de l’Union européenne (UE).

Aux Etats-Unis, des associations[14] de personnes handicapées prennent leur destin en main en se mobilisant pour contester cette vision médicalisée du handicap. Elles affirment que les barrières ne sont pas intrinsèquement liées à la déficience, mais plutôt d’ordre environnementale et comportementale. Elles revendiquent une participation pleine et entière à la vie de la cité en se fondant sur le principe d’universalité des Droits de l’Homme. Leur slogan est « Nothing about us without us ». L’organisation Disabled People’s International[15] (DPI) tente de fédérer ce mouvement à l’échelle de la planète dès 1981. Ces actions contribuent, en 1990, à la promulgation de l’American with Disabilities Act (ADA) qui rend illégale toute discrimination non justifiée vis-à-vis des personnes handicapées. Cette démarche d’émancipation s’est nourrie des recherches scientifiques et théoriques en psychologie, sociologie et anthropologie des années soixante[16] et des Disability Studies[17] des années quatre-vingt qui soulignent la construction sociale du handicap et formulent une critique radicale du modèle médical.

           Les classifications internationales élaborées par l’Organisation mondiale de la Santé (OMS) s’efforcent d’analyser et définir le processus de production du handicap. Elles participent évidemment de l’évolution du modèle et de sa traduction en droit internationale et dans la législation française. Une première tentative de modélisation a lieu en 1980, sous la direction du Docteur Wood, avec l’International Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps, traduit en France, en 1988, sous le titre pas tout à fait conforme[18] de Classification Internationale des Handicaps : Déficiences, Incapacités, Désavantages (CIH). Elle présente le handicap dans un cadre tridimensionnel : les déficiences (niveau lésionnel), les incapacités (niveau fonctionnel) et les désavantages (niveau social). Il convient de relever que la CIH sert encore actuellement de base à l’outil réglementaire d’évaluation du handicap pour l’accès aux droits et prestations : le guide-barème utilisé par les Maisons Départementales des Personnes Handicapées (MDPH).

Ce modèle théorique est critiqué comme trop linéaire et mécanique. En outre, nombreux sont ceux qui déplorent son approche encore trop médicale des causes du handicap et l’utilisation d’une terminologie toujours négative. Il est donc complété et modifié par la Classification Internationale du Fonctionnement, du handicap et de la Santé (CIF) en 2001. C’est un paradigme plus universaliste qui présente le handicap comme le résultat des interactions entre les facteurs individuels et les facteurs environnementaux. Cette conception met la société face à ses responsabilités puisque ce seraient les facteurs environnementaux qui placeraient la personne en situation de handicap. On assiste à une sorte d’inversion des rôles où ce serait la société qui devrait s’adapter et non l’individu seul.

Même si certains auteurs[19] estiment que ces deux modèles ne diffèrent pas radicalement sur le plan anthropologique ou sociologique, il est indéniable qu’une évolution des conceptions a été entamée et qu’elle a une incidence sur la définition même du handicap. Ainsi, l’alinéa 2 de l’article 1^er de la Convention Internationale des Droits des Personnes Handicapées (CIDPH), votée par l’Organisation des Nations Unies en 2006, désigne les personnes handicapées comme « des personnes qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres ». La définition adoptée par l’Union européenne (UE), quant à elle, est essentiellement d’origine jurisprudentielle. Elle se fonde, notamment, sur le principe d’égalité de traitement qui implique l’interdiction de toute discrimination[20]. Elle s’engage, évidemment, à appliquer la CIDPH qu’elle a ratifiée en 2010. La Cour de justice de l’UE considère que la notion de handicap « doit être entendue comme visant une limitation, résultant notamment d’atteintes physiques, mentales ou psychiques durables, dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l’égalité avec les autres travailleurs[21] »

Si l’ONU et l’UE tirent toutes les conséquences de l’approche sociale-environnementale conçue par l’OMS, ce n’est pas le cas de la France. L’article L. 114 du Code de l’action sociale et des familles (CASF), issue de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, déclare que « constitue un handicap toute limitation d’activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d’une altération substantielle, durable ou définitive d’une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d’un polyhandicap ou d’un trouble de santé invalidant ». Il s’agit d’un compromis entre la définition issue de la CIH de 1980 et celle de la CIF de 2001.  Ce texte a le mérite de proposer une définition juridique pour la première fois en France et de faire référence à l’environnement. Cependant, cet environnement n’est évoqué que comme contexte et le fait générateur du handicap est donc encore présenté comme phénomène médical et individuel. Dans un rapport[22], Catalina Devandas-Aguila, rapporteuse spéciale de l’ONU, estime que cette définition « est axée sur la déficience et non sur l’interaction de la personne avec l’environnement et sur les obstacles existants, et [qu’] elle devrait donc être revue. »

La définition du « travailleur handicapé » présentée plus avant apparaît donc, a fortiori, en contradiction, voire en conflit, tant avec les dispositions de la loi du 11 février 2005 qu’avec celles du droit onusien et du droit de l’UE. D’une part, elle ne fait aucune mention de la notion d’ « environnement » et d’ « interactions », d’autre part, le polyhandicap et le trouble de santé invalidant prévus par la loi de 2005 n’y figurent pas. Ces différences, voire cette incohérence, peuvent avoir des conséquences concrètes sur l’insertion professionnelle des personnes en situation de handicap, notamment pour la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé.

La notion de handicap n’est donc pas stabilisée sur le plan juridique, mais elle ne l’est pas davantage sur le plan démographique et sociologique. Aujourd’hui, il est impossible de donner une évaluation fiable du nombre de personnes handicapées. Selon les critères retenus, cette population oscillerait entre 12,5 et 3,8 millions de personnes. L’ONU^[23] ou le Défenseur des droits^[24] s’accordent sur l’ « insuffisance des données dans certains domaines ». Le module handicap de l’enquête Emploi de 2011 évalue à 2 millions le nombre de personnes bénéficiant d’une reconnaissance administrative du handicap dont 1,1 million ont la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé, soit 59 % du total. Le dernier résultat disponible sur la base de l’enquête Emploi évalue à 2,8 millions les bénéficiaires d’une reconnaissance administrative de handicap en 2017. Entre 2011 et 2017, le nombre de personnes en âge de travailler bénéficiant d’une reconnaissance administrative du handicap a donc augmenté de 40 %. Ce mode de comptabilisation ne répond cependant qu’à une logique purement administrative.

Les enquêtes en population générale permettent d’avoir une approche plus réaliste en tenant compte de la perception que les personnes interrogées ont de leur situation, qu’ils aient ou non obtenu une reconnaissance administrative d’un handicap. Le module ad hoc « Handicap » de ces enquêtes n’a pas connu d’autre édition depuis 2011. Il ressort de cet ensemble nébuleux un phénomène que l’Inspection générale des affaires sociales qualifie de « halo du handicap[25] ». C’est une notion protéiforme qui peine à recouvrir une réalité plurielle (cf. schéma ci-dessous).

Au-delà de la difficulté à dénombrer la population handicapée, s’ajoute celle de son hétérogénéité. Derrière ce terme générique, se cachent, en effet, des situations très variées selon l’origine, la nature ou la gravité des déficiences, mais aussi selon l’environnement – professionnel ou non – dans lequel évolue la personne[26]. Les deux causes principales du handicap sont le vieillissement (59 %) et l’activité professionnelle (70 %), les deux pouvant se conjuguer. En dépit de la vision stéréotypée de la personne en fauteuil roulant, la nature et le degré de gravité du handicap sont en réalité multiples et, dans 80 % des cas, invisibles. Les limitations motrices toucheraient 3,4 millions de personnes et les troubles psychiques environ 2,6 millions d’individus. Les autres limitations (auditives, visuelles, mentales) sont évaluées entre 500 000 et 1 million de personnes, selon les cas. Enfin, 2,6 millions de personnes déclarent plusieurs types de limitations cumulées[27]. Ces distinctions ne sont pas neutres, car les répercussions sur l’accès à l’emploi et les conditions de travail sont variables selon le type de handicap. On sait, par exemple, que les limitations d’ordre psychique, intellectuel ou mental ont des effets très négatifs sur l’insertion professionnelle (63 % d’inactifs).

Malgré la diversité et la complexité des situations, il est pour le moins constant que, de façon générale, et sans réelle évolution depuis les dix dernières années, les personnes handicapées accèdent difficilement au marché du travail. Elles sont victimes d’une « double marginalité[28] » puisque toutes les études établissent, d’une part, que leur accès à l’emploi est limité, d’autre part, que, quand elles peuvent y accéder, leurs conditions de travail sont plus précaires que celles du reste de la population. Les bénéficiaires d’une reconnaissance administrative de leur handicap[29] sont évalués à 2,8 millions[30] de personnes en 2017. Ils sont presque deux fois moins souvent en emploi que l’ensemble de la population (36 % contre 65 %) et deux fois plus souvent au chômage (18% contre 9 %). En outre, ils sont beaucoup plus longtemps au chômage (deux ans ou plus pour près de la moitié des travailleurs handicapés). Ils exercent beaucoup plus souvent leur activité à temps partiel (33 % contre 19 %). Plus du quart d’entre eux perçoivent un revenu annuel inférieur à 10 000 € (contre 11 % pour l’ensemble de la population), ce qui les place en dessous du seuil de pauvreté. Ils occupent plus souvent un emploi peu qualifié (66 % contre 48 %) et n’accèdent que très rarement à un poste de cadre (6 % contre 18 %). En outre, les perspectives d’évolution de carrière sont quasiment inexistantes.

Il est indéniable que des difficultés objectives existent (population plus âgée, moins diplômée…), mais certaines enquêtes mesurent également des phénomènes de discrimination. Par exemple, toutes choses égales par ailleurs, une personne administrativement reconnue handicapée a trois fois moins de chances d’être en emploi[31]. Dès 1992, en France, est établi, par méthode de testing, qu’une personne valide a 1,78 fois plus de chances de recevoir une réponse positive à sa candidature à un recrutement qu’une personne paraplégique[32]. Il est également attesté qu’une personne qui mentionne un handicap dans son curriculum vitae a 15 fois moins de chances de rentrer dans un processus de recrutement[33]. En outre, depuis de nombreuses années, les rapports du Défenseur des droits mentionnent le handicap comme première cause de saisine pour discrimination dans l’emploi et constate qu’une « situation de handicap multiplie par trois la probabilité d’expériences de discrimination ».

In fine, le taux d’activité^[34] des personnes reconnues handicapées (43,4 % en 2017) est bien inférieur à celui de l’ensemble de la population (71,5 %). De surcroît, on assiste à une dégradation relative de la situation puisqu’il a diminué de plus de 2 points entre 2008 et 2017^[35]. Cela pourrait être la traduction d’une forme de découragement des intéressés qui anticipent les nombreux obstacles sur la voie du marché du travail et préfèrent renoncer en s’orientant vers le système allocataire[36] (Allocation aux Adultes Handicapés…) qui peut être, dans ce contexte, considéré comme « désincitatif  pour l’insertion professionnelle[37].  À quoi bon faire des efforts, parfois démesurés, pour gagner à peine plus que les allocations, pour une reconnaissance sociale aléatoire ? Le seul argument pour choisir le travail malgré tout, devient la fierté et la dignité de sa propre image. Mais c’est un argument de grande valeur. »

Aujourd’hui, même si la place hégémonique de la valeur « travail » est critiquée et contestée par certains penseurs comme Hannah Arendt ou André Gorz, elle n’en reste pas moins prégnante culturellement et économiquement. Le travail/emploi demeure un vecteur essentiel d’intégration économique et sociale malgré le contexte de tensions économiques et de mutation des systèmes de production peu favorables à l’insertion professionnelle des personnes handicapées depuis les années 1970-1980. Un certain nombre de leviers permettent de la faciliter. Les actions visant à faire évoluer les mentalités et la culture commune en font évidemment partie. La motivation personnelle du travailleur handicapé y contribue aussi. Mais c’est surtout le rôle du droit comme instrument favorisant l’emploi des personnes handicapées qui mérite une analyse approfondie. Il encadre les pratiques, agit sur elles. Ce faisant, il contribue à instaurer ou rétablir une certaine équité, une justice sociale. Tant la lettre que l’esprit de la loi influencent les mentalités et les comportements. Une des fonctions du droit, et plus particulièrement du droit du travail, est de participer à la construction des représentations sociales autour du handicap, à la transformation de sa signification et des interactions sociales avec les personnes handicapées[38]. Le recours au droit a aussi pour effet indirect de rendre ce public visible. Il est donc essentiel de se demander comment le droit du travail favorise l’emploi des personnes handicapées.

Parce que le moyen le plus évident d’améliorer l’insertion professionnelle des personnes handicapées est en lien direct avec les modalités de leur recrutement, il conviendra, dans un premier temps, de mettre en lumière et analyser les dispositifs et le cadre réglementaire d’accès à l’emploi (partie 1). Cependant, il est établi que les deux principales causes du handicap sont le vieillissement et l’activité professionnelle elle-même. Dans un second temps, c’est donc la question du maintien dans l’emploi (partie 2) qui sera développée. Ces deux aspects de la problématique ne sont pas antinomiques, mais énergiques : sans maintien dans l’emploi, il ne peut y avoir d’amélioration du recrutement et vice versa. En outre, les dispositifs se recoupent et se complètent. C’est la raison pour laquelle, dans toute la mesure du possible, la démarche s’efforcera d’être dynamique.

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➡️ Partie 1 – Le droit du travail et l’accès à l’emploi

En France, les mesures en faveur de l’accès à l’emploi des personnes handicapées répondent à des logiques différentes, voire contradictoires, qui sont liées à la coexistence de deux modèles théoriques : celui des quotas – historiquement le plus ancien – et le modèle juridique – importé assez récemment des pays anglo-saxons et influencé par le droit international. Le premier, d’inspiration plus interventionniste, s’appuie essentiellement sur un traitement catégoriel des personnes handicapées pour appliquer l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH). Le modèle juridique, quant à lui, a priori plus libéral, se fonde sur le principe de non-discrimination pour garantir l’accès à l’emploi des travailleurs handicapés sur la base de l’égalité de traitement.

Sur le plan méthodologique, le choix de ne traiter que l’emploi en milieu ordinaire se justifie par les spécificités du processus de recrutement et d’exercice de l’activité professionnelle dans les entreprises adaptées (EA) et les établissements et services d’aide par le travail (ESAT). Elles sortent en grande partie du champ défini par le code du travail et du sujet présent. Par ailleurs, il serait légitime de se demander si ce « milieu protégé » ne serait pas en contradiction avec les objectifs d’inclusion visés par les politiques actuelles et rappelés régulièrement par l’ONU[39]. Enfin, parce que l’emploi public représente une part non négligeable (20 %[40]) de l’emploi total en milieu ordinaire, il sera fait mention des différences ou similitudes entre secteur privé et secteur public lorsqu’elles sont significatives et présentent un intérêt pour le sujet traité.

La coexistence de ces deux logiques d’intervention différentes est sans doute révélatrice, à la fois, des évolutions historiques présentées en introduction et du paradoxe qui consiste à vouloir insérer professionnellement en gommant les différences tout en s’appuyant sur ces différences pour justifier un traitement différentiel.

Type de modèle	Le modèle des quotas	Le modèle anti-discrimination
Principaux représentants	Allemagne, France	USA, Royaume-Uni
Inspiration politique générale	Interventionniste	Libérale
Approche  du handicap	Sociale et médicale (à partir des déficiences individuelles)	Environnementale (suppression des barrières)
Outil privilégié pour l’insertion professionnelle	Obligation d’emploi	Non-discrimination
Autres outils	Secteur protégé	Emploi accompagné

 Les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination en raison du handicap et de « discrimination positive[41] » constituent des concepts juridiques fondamentaux dès lors qu’ils fondent, en droit, l’intervention de l’Etat tout en la légitimant. Quel que soit le principe qui gouverne l’action en faveur de l’accès à l’emploi des personnes handicapées, on utilise des mesures qui vont de l’incitation à la sanction en s’appuyant sur le principe de non-discrimination (chapitre 1), mais également sur des actions relevant de la « discrimination positive » à travers l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (chapitre 2).

🔳 Chapitre 1 – Principe de non-discrimination à l’embauche

Bien que la discrimination en raison du handicap soit la première cause de saisine du Défenseur des Droits, on relève très peu d’études sur ce phénomène. Dès 1992, Jean-François Ravaud[42] teste 2 228 entreprises françaises et montre qu’à niveau de qualification égal, un candidat non-handicapé a une probabilité 1,7 fois plus élevée d’obtenir une réponse positive qu’un candidat handicapé moteur, et 3,2 fois plus élevée lorsqu’ils sont tous deux peu qualifiés. Il met également en évidence que la discrimination est plus importante dans les entreprises à gros effectifs. En 2020, Louise Philomène Mbaye[43], teste 311 établissements culturels pour le recrutement d’hôtesses d’accueil et démontre qu’un candidat en fauteuil roulant a 16,7 % de chance en moins d’obtenir une réponse positive, notamment en raison de l’inaccessibilité de ces structures. Une étude[44] en Belgique (2016) porte sur le handicap auditif, la cécité et l’autisme. Sur 768 offres d’emploi testées, Stijn Baert met en évidence des différences similaires à celles présentées ci-dessus pour des postes d’informaticien.

Qu’elles soient conscientes ou non, ces différences de traitement dans le recrutement sont souvent liées à une vision biaisée des compétences professionnelles des candidats handicapés. Le comportement de l’employeur-recruteur est déterminé par des préjugés et des stéréotypes qui ne tiennent compte que de l’ « incapacité perçue » au détriment d’une recherche de l’adéquation des capacités réelles avec le profil de poste bien analysé en amont. Bien que, la plupart du temps, les causes résident dans un processus psychologique[45] qui conduit à écarter a priori, inconsciemment, le candidat en situation de handicap, les effets conduisent à une discrimination réelle qui justifie en soi l’instauration d’un principe juridique de non-discrimination à l’embauche.

La Constitution française^[46] reconnaît à tout citoyen – sans exception – le « droit d’obtenir un emploi ».  La portée de ce droit prête encore à discussion et, dans les faits, semble plutôt formelle, car non-opposable. Mais le principe n’en est pas moins posé et, sauf à considérer que la personne handicapée n’est pas une personne à part entière, un être humain, un citoyen comme les autres, cette disposition lui est également destinée. En filigrane, apparaît le principe d’égalité de traitement qui implique que l’Etat doit créer les conditions qui permettent d’égaliser les chances entre personnes handicapées et personnes valides. S’il n’est pas tenu à une obligation de résultat, s’impose à lui, en revanche, une obligation de moyens. Or, le handicap est une cause avérée de discrimination (section 2) dans l’accès à l’emploi qui justifie donc la création d’une législation fondée sur ce paradigme récent (section 1) que constitue le principe de non-discrimination.

🟩 Section 1 – Un paradigme récent

La France s’est dotée, dès les années 1990, d’un cadre législatif permettant de traduire le principe de non-discrimination en raison du handicap en droit interne (§ 2). Mais, sous l’influence du droit supranational (§ 1) qui intègre le nouveau paradigme consistant à expliquer les causes du handicap sous l’angle environnemental et comportemental, elle a rénové sa réglementation en s’efforçant, notamment, de transposer la directive européenne n° 2000/78 du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

🟥 § 1 – Une influence du droit supranational

La décision d’interdire toute forme de discrimination fondée sur le handicap trouve sa justification dans la volonté de combattre certaines injustices et de favoriser l’insertion sociale des personnes en situation de handicap.

Un certain nombre de conventions internationales[47] ont ouvert la voie à cet « outil » original qui vise à faciliter l’accès à l’emploi des personnes handicapées. Les actions directes d’associations militantes de personnes handicapées ne sont pas neutres dans la construction de ce droit supranational et son intégration progressive dans le droit interne des pays signataires. Par exemple, aux Etats Unis, en 1990, est promulguée l’American with Disabilities Act (ADA) qui rend illégale toute discrimination non justifiée vis-à-vis des personnes handicapées.

Il faut convenir que la portée de ces textes est toute relative, notamment en raison du caractère restrictif de la théorie de l’effet direct[48]. Certains, comme la Charte sociale européenne, ne bénéficient même pas d’un contrôle juridictionnel. Mais deux textes méritent une attention particulière parce qu’ils offrent des perspectives concrètes et novatrices en droit interne : la directive européenne n° 2000/78 du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et la Convention Internationale des Droits des Personnes Handicapées (CIDPH), votée par l’Organisation des Nations Unies en 2006 et ratifiée par la France et l’Union européenne en 2009. Il est plus facile de faire respecter la CIDPH par le biais de la législation européenne. En effet, l’Union Européenne, ayant signé cette convention, est tenue de l’appliquer et d’adopter une réglementation adaptée. Or, le droit européen a, lui, un effet direct par transposition obligatoire en droit interne.

🟣 A – Le droit de l’Union européenne

L’état de la réglementation actuelle est le résultat d’un long processus entamé dans les années soixante-dix marquant la volonté des Etats membres d’instaurer une politique plus interventionniste dans le domaine social. Les avatars de la politique européenne en faveur des personnes handicapées ont révélé le besoin de création d’un outil juridique contraignant pour garantir plus de cohérence et d’efficacité[49]. Le traité d’Amsterdam (1997) autorise le Conseil, sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, à « prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur […] un handicap[50] ». Le 27 novembre 2000 le Conseil adopte la directive n° 2000/78/CE portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail qui interdit, notamment, toute discrimination fondée sur le handicap. Il convient d’insister sur le caractère obligatoire de ce texte pour les États membres.

Le considérant 16 dispose que « la mise en place de mesures destinées à tenir compte des besoins des personnes handicapées au travail remplit un rôle majeur dans la lutte contre la discrimination fondée sur un handicap. »

Au considérant 17, est prévu que « la présente directive n’exige pas qu’une personne qui n’est pas compétente, ni capable ni disponible pour remplir les fonctions essentielles du poste concerné ou pour suivre une formation donnée soit recrutée, promue ou reste employée ou qu’une formation lui soit dispensée, sans préjudice de l’obligation de prévoir des aménagements raisonnables pour les personnes handicapées. »

Le considérant 20 prévoit « des mesures appropriées, c’est-à-dire, des mesures efficaces et pratiques destinées à aménager le poste de travail en fonction du handicap, par exemple en procédant à un aménagement des locaux ou à une adaptation des équipements, des rythmes de travail, de la répartition des tâches ou de l’offre de moyens de formation ou d’encadrement. »

Au considérant 21 est précisée la notion de charge disproportionnée : « Afin de déterminer si les mesures en question donnent lieu à une charge disproportionnée, il convient de tenir compte notamment des coûts financiers et autres qu’elles impliquent, de la taille et des ressources financières de l’organisation ou de l’entreprise et de la possibilité d’obtenir des fonds publics ou toute autre aide. »

Quant à l’article 5, il décrit le contenu de l’obligation de l’employeur qui « prend les mesures appropriées, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser, ou pour qu’une formation lui soit dispensée ».

🟣 B – La Convention internationale des droits des personnes handicapées

Au terme de longs débats entamés dans les années quatre-vingt et de luttes menées par les associations représentant les personnes handicapées, l’Organisation des Nations unies (ONU) tire les conséquences d’une garantie insuffisante de leurs droits en adoptant, le 13 décembre 2006, la CIDPH. Fait suffisamment rare pour être souligné, une des originalités dans l’élaboration de ce traité réside dans la participation active des associations non gouvernementales à sa rédaction. Certains articles reprennent textuellement leurs propositions. Cette convention n’est donc pas le produit des seuls juristes et techniciens ; elle traduit également, en grande partie, la volonté des personnes intéressées.

L’Union européenne et la France ayant ratifié ce texte, cela crée une double obligation pour l’Etat de modifier sa législation pour la rendre conforme à ses stipulations, notamment en ce qui concerne la prise en compte effective du principe de non-discrimination et de l’exigence de la participation des personnes handicapées à toutes les décisions qui les concernent et à la vie citoyenne pleine et entière.

Ce texte consacre le modèle social du handicap et en tire toutes les conséquences en mettant la société et l’Etat face à leurs responsabilités. Il vise à garantir l’effectivité des Droits de l’Homme pour toutes les personnes handicapées[51] « sur la base de l’égalité avec les autres » tout en conférant au principe de non-discrimination une place centrale[52]. L’article 5 définit la « discrimination fondée sur le handicap » comme « toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le handicap qui a pour objet ou pour effet de compromettre ou réduire à néant la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel, civil ou autres. La discrimination fondée sur le handicap comprend toutes les formes de discrimination, y compris le refus d’aménagement raisonnable. On entend par « aménagement raisonnable » les modifications et ajustements nécessaires et appropriés n’imposant pas de charge disproportionnée ou indue apportés, en fonction des besoins dans une situation donnée, pour assurer aux personnes handicapées la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales. »

Cette démarche « révolutionnaire » entraîne des conséquences qu’on mesure encore mal actuellement, mais qui perturbent les pratiques habituelles des gouvernements, qui ont encore tendance à négliger certaines implications juridiques. Par exemple, le Comité des droits des personnes handicapées de l’ONU, qui s’est réuni en France pour l’examen du rapport initial sur la mise en œuvre de la CIDPH, a présenté ses observations finales[53] le 14 septembre 2021. Après avoir reconnu quelques rares avancées à mettre au crédit de l’Etat français, le comité reproche, en préambule, « une législation et des politiques publiques [encore] fondées sur le modèle médical et des approches paternalistes du handicap ». Il estime que la loi du 11 février2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées « met l’accent sur l’incapacité des personnes handicapées […] » dans sa définition du handicap. Il rappelle, comme l’avait déjà fait un rapport précédent[54] que la France doit « revoir la législation et les politiques existantes relatives au handicap pour les harmoniser avec la Convention, notamment en transposant dans le droit interne le modèle du handicap fondé sur les droits de l’homme ». En 2018, la rapporteuse spéciale de l’ONU avait déjà exprimé sa « surprise d’apprendre que la notion d’aménagement raisonnable, centrale pour lutter contre la discrimination sur le lieu de travail, n’est presque pas connue[55] » en France. La Défenseure des droits se réjouit de voir ses principales recommandations reprises par le comité, notamment en matière de lutte contre les discriminations.

Il apparaît donc clairement que l’égalité de traitement prévue par cette convention ne se limite pas à une simple déclaration d’intention et à un traitement purement formel, mais précise les conditions qui doivent garantir la jouissance effective des droits des personnes handicapées. La notion fondamentale, corollaire de l’interdiction de toute discrimination fondée sur le handicap et garantie réelle de l’égalité de traitement dans l’emploi, est celle d’aménagement raisonnable[56].

Comment ces obligations et ces principes se traduisent-t-ils en droit interne ?

🟥 § 2 – Traduction en droit interne

En France, le handicap – ou l’état de santé – reconnu comme motif de discrimination est introduit dans le code du travail et le code pénal par la loi du 12 juillet 1990[57]. Cependant, ce n’est que sous l’influence de sa reconnaissance par le droit de l’Union européenne qu’il a pris son véritable essor. L’interdiction de toute discrimination liée au handicap en vue d’améliorer l’accès à l’emploi des travailleurs handicapés a été réactualisée par la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 qui transpose en droit interne la directive n° 2000/78 du 27 novembre 2000 déjà citée.

Le principe de non-discrimination est énoncé à l’article L. 1132-1 du code du travail qui dispose qu’ « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1^er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de […] son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap […]. »

L’article L. 5213-6 du code du travail, issu de la loi n^o 2005-102 du 11 février 2005, transpose l’article 5 de la directive n^o 2000/78/CE qui prévoit un droit à l’aménagement raisonnable[58] : « Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l’article L. 5212-13 d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée.

L’employeur s’assure que les logiciels installés sur le poste de travail des personnes handicapées et nécessaires à leur exercice professionnel sont accessibles. Il s’assure également que le poste de travail des personnes handicapées est accessible en télétravail.

Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en œuvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l’aide prévue à l’article L. 5213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur.

Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L. 1133-3. »

La fonction publique n’échappe pas à ce principe de non-discrimination puisque la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires le formule dans des termes similaires à ceux du code du travail en son article 6. La notion d’aménagement raisonnable (« mesures appropriées »), quant à elle, figure à l’article 6 sexies.

La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations pose l’interdiction générale des discriminations fondées, notamment, sur le handicap : « Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement […] de son handicap, […] une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. » 

L’article 2 de cette même loi prévoit l’interdiction des discriminations fondées sur le handicap en matière de travail et d’emploi : « Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur un motif mentionné à l’article 1^er est interdite en matière […] d’accès à l’emploi, d’emploi, de formation professionnelle et de travail, […] ainsi que de conditions de travail et de promotion professionnelle ».

Avant d’aborder le champ d’application et le régime juridique de la discrimination fondée sur le handicap, il convient de rappeler qu’elle constitue également un délit passible de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende lorsqu’elle est établie (Articles 225-1 à 225-5 et 432-7 du code pénal).

🟩 Section 2 – Le handicap, cause de discrimination

En propos liminaire, il est intéressant de souligner les ambiguïtés qui ressortent du motif du handicap comme cause de discrimination. En cherchant à supprimer toute discrimination à l’égard des personnes handicapées, on ne peut éviter de créer une situation paradoxale dans laquelle on se retrouve dans la nécessité de tenir compte des différences à compenser, donc de les rendre visibles en les désignant, en les catégorisant, voire en les stigmatisant.

Par ailleurs, tous les autres motifs de discrimination (sexe, origine, orientation sexuelle…) se présentent de façon symétrique dans le rapport de discrimination puisque les mesures bénéficient autant à un groupe qu’à un autre, autant à un individu qu’à un autre. Par exemple, le motif fondé sur l’orientation sexuelle s’applique aussi bien aux femmes qu’aux hommes, et quelle que soit l’orientation sexuelle de la personne concernée ; elle peut être invoquée par toute personne, quelle que soit sa situation. Ce n’est pas le cas du handicap, puisque seules les personnes handicapées peuvent s’en prévaloir. Il est inconcevable que des personnes dites valides invoquent une discrimination fondée sur le handicap en se prétendant victime d’un traitement moins favorable que les personnes handicapées. La discrimination fondée sur le handicap est fondamentalement asymétrique.

Ces particularités rappellent, à la fois, les enjeux de la définition du handicap, mais également la difficulté à l’utiliser puisque le modèle social, qui retient les interactions entre la personne handicapée et son environnement comme cause du handicap, complexifie l’objectivation et l’évaluation de la situation discriminatoire. La cause n’est pas à rechercher chez l’individu, qui serait différent et qui serait en dehors de ce qu’on considère comme la norme, mais dans l’environnement et les interactions de l’individu avec celui-ci. C’est la raison pour laquelle on doit avoir recours à des aménagements raisonnables[59] pour faire évoluer l’environnement.

Concernant les bénéficiaires de l’interdiction des discriminations, l’article L. 1132-1 du code du travail laisse entendre implicitement – comme une évidence – qu’elle est à destination des personnes handicapées elles-mêmes. Or, dans son arrêt Coleman[60], en 2008, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), en se fondant sur les dispositions de la directive n^o 2000/78/CE, a reconnu l’existence d’une « discrimination par association » qui bénéficie, en l’espèce, aux personnes qui ne sont pas elles-mêmes handicapées, mais victimes de discrimination « en raison de leur lien avec une personne handicapée ». Bien que cette notion ne soit pas intégrée dans l’ordre juridique interne, quelques mois plus tard, le Conseil de prud’hommes de Caen[61] a, lui aussi, admis l’existence d’une discrimination par association dans le cadre d’activités syndicales. Il est, dès lors, légitime de s’interroger sur l’opportunité d’intégrer la définition de cette notion dans notre droit positif en s’inspirant, par exemple, du rapport 2008 de la Cour de cassation qui estime qu’elle est établie « lorsqu’une personne est victime d’une discrimination en raison des liens qui l’unissent à une autre personne[62] ».

La définition de la discrimination – fondée sur le handicap – énoncée dans la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 présente la comparaison comme la clé de voute de son régime juridique, qui, en pratique, souffre de certaines limites (§ 1). En outre, le principe de non-discrimination lui-même connaît quelques exceptions qui peuvent justifier une différence de traitement (§ 2).

🟥 § 1 – Comparaison n’est pas raison

🟣 A – La comparaison pour prouver une discrimination directe ^[63]

Le travailleur handicapé qui s’estime victime d’une discrimination en raison de son handicap doit comparer sa situation à celle du « groupe opposé » des personnes non handicapées. En raison de la difficulté pratique d’identifier le bon comparateur, le juge peut se fonder sur un comparateur réel – présent ou passé – ou sur un comparateur hypothétique. Dans ce cas, afin de savoir si le plaignant a subi un préjudice, il cherche à déterminer comment il aurait été traité s’il n’avait pas été handicapé. Cette hypothèse nécessite de prouver qu’une personne qui serait dans une situation comparable – le handicap en moins – bénéficie – ou bénéficierait – d’un traitement plus avantageux.

En droit français, le recours à un tel comparateur hypothétique n’est pas aussi affirmé. En effet, l’article 1^er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 utilise un futur antérieur (« … une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable… ») alors que la directive européenne 2000/78/CE du 27 novembre 2000 utilise un conditionnel présent (« … une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable… »). En dépit des nuances apportées par le législateur français, on sait que la méthode de comparaison hypothétique est reconnue dans les faits puisque le recours au testing[64] est autorisé légalement.

Une autre difficulté réside dans la signification de l’expression « situation comparable ». Il ressort de la jurisprudence de la CJUE qu’une identité complète n’est pas requise ; la comparaison est relative. En matière d’emploi, il faut que les postes occupés soient identiques, mais il est admis de se référer à la notion d’emploi « de même valeur ».

🟣 B – La comparaison pour prouver une discrimination indirecte ^[65]

Deux approches sont possibles. La première est celle de l’ « impact disproportionné » qui vise à établir si une mesure a priori neutre a des effets préjudiciables disproportionnés sur un groupe de personnes, ou si ces dernières sont affectés par la mesure dans une proportion fortement plus élevée que les autres. L’inconvénient de cette méthode réside dans la nécessité de rapporter la preuve statistique d’un traitement majoritairement défavorable. En outre, ces éléments statistiques ne sont acceptés que sous certaines conditions de fiabilité et l’écart constaté doit être non négligeable.

La seconde approche, dite du « traitement défavorable », cherche à identifier la mesure qui, par nature, ou intrinsèquement, est susceptible de défavoriser les personnes handicapées. Elle s’attache donc moins aux effets de la norme ou de la mesure qu’à son objet stricto sensu. Cette méthode semble avoir la faveur de la CJUE.

Malgré la place apparemment centrale de la comparaison dans la détermination de l’existence d’une discrimination, certains arguments peuvent la remettre en cause.

🟣 C – Les limites de la comparaison

Dans un certain nombre de cas, la comparaison est considérée comme facultative. C’est, par exemple, la position de la CJUE dans l’arrêt Coleman (déjà cité). La Cour de cassation tient le même raisonnement en estimant que « la recherche de l’existence d’une discrimination directe ou indirecte n’implique pas nécessairement de procéder à une comparaison avec la situation d’autres salariés », notamment quand les faits reprochés sont, par leur nature, susceptibles d’établir une présomption de discrimination[66]. En revanche, le juge administratif, privilégiant le principe d’égalité, reste, quant à lui, attaché à la méthode de la comparaison[67].

Il arrive même, dans d’autres cas, que la comparaison puisse être considérée comme inappropriée. En effet, la plupart du temps, les personnes handicapées ne souhaitent pas revendiquer un traitement égal, mais, plutôt, un traitement différent qui tienne compte de leurs besoins spécifiques liés au handicap. Cet objectif et cette logique ne trouvent aucun intérêt à une quelconque comparaison avec un « groupe opposé ».

Il reste à présenter les situations particulières dans lesquelles une différence de traitement est recevable.

🟥 § 2 – La justification de certaines discriminations

🟣 A – La justification directement fondée sur le handicap

La seule dérogation possible au principe de non-discrimination réside dans le concept d’exigences professionnelles essentielles et déterminantes[68], soit en raison de la nature des activités professionnelles particulières, soit en raison du contexte dans lequel elles sont effectuées. Ces considérations peuvent être invoquées par l’employeur pour des raisons de sécurité, mais ne sont pas recevables si elles sont d’ordre général. La jurisprudence est venue ajouter un critère[69] : les exigences professionnelles doivent également être objectives. Un refus de recrutement ne peut donc se fonder sur une appréciation subjective de l’employeur, telle que la volonté de tenir compte des souhaits particuliers d’un client. Pour évaluer le caractère des exigences professionnelles, le juge recourt au principe de proportionnalité, c’est-à-dire qu’il vérifie si les exigences sont nécessaires et adaptées à l’objectif poursuivi.

En droit interne, cela se traduit dans la formulation de l’article L. 1133-1 du code du travail : « L’article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. »

🟣 B – La justification indirectement fondée sur le handicap

Une mesure qui défavoriserait indirectement une personne handicapée n’est pas forcément discriminatoire. Son caractère licite ou non dépend des justifications avancées par l’auteur de la mesure. Le contrôle porte d’abord sur la légitimité de l’objectif poursuivi par ce type de différences de traitement. Il est ainsi reconnu une grande marge de manœuvre des Etats dans la définition des objectifs en matière de politique sociale et de l’emploi, mais également dans la définition des mesures susceptibles de les réaliser.

Il porte ensuite sur la proportionnalité des justifications de la mesure. Il s’agit de considérer comme illégale une mesure qui aurait pour effet de porter une atteinte excessive aux intérêts légitimes des travailleurs gravement handicapés et excèderait ainsi ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs de politique sociale poursuivis par le législateur.

Enfin, en droit interne, l’article L. 1133-3 du code du travail prévoit une justification légale. Des « différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail […] en raison de l’état de santé ou du handicap » sont autorisées et ne sont pas constitutives d’une discrimination si elles « sont objectives, nécessaires et appropriées ».

La France a progressivement intégré le principe de non-discrimination dans son arsenal juridique, tant dans le secteur privé que dans le secteur public. Cependant, il est constant qu’elle n’en a pas, dans les faits, tiré toutes les conséquences. Pour faire respecter ce principe, les personnes handicapées qui s’estiment victimes d’une discrimination à l’embauche n’ont pas d’autre solution que de faire appel au juge. C’est une démarche individuelle, voire solitaire. Or, la jurisprudence relative à la discrimination liée au handicap est très limitée[70]. D’abord, les intéressés hésitent souvent à entamer une procédure juridictionnelle longue et perçue comme périlleuse ; le recours au juge n’est pas une pratique qui est entrée dans la culture et les habitudes des français, contrairement aux anglo-saxons. Ensuite, le statut légal du handicap semble encore fausser la perception de la nature discriminatoire des situations, autant pour le recruteur que pour le juge.

L’adoption de ce cadre juridique plutôt libéral bouleverse la culture et les habitudes qui s’étaient installées depuis l’instauration du modèle historique des quotas dans lequel l’Etat, plutôt interventionniste, veut agir d’autorité sur le niveau de recrutement des personnes handicapées. La coexistence de ces deux modèles est source d’ambiguïtés et laisse, dans les faits, une place prépondérante aux mesures de « discrimination positive[71] » fondées sur l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés[72], qui sont une autre manière de combattre les situations désavantageuses vécues par les personnes handicapées dans l’accès à l’emploi, un « instrument pour combattre la discrimination « systémique« [73] ».

🔳 Chapitre 2 – Une discrimination positive : l’obligation d’emploi des travailleurs  handicapés

🟩 Section 1 – Le cadre légal contraignant de l’OETH

Les quotas d’emploi (§ 1) sont assez largement pratiqués en Europe puisqu’ils sont mis en œuvre, sous des formes plus ou moins contraignantes, dans 16 pays[74] de l’Union européenne, dont la France où ils constituent une sorte de « fil rouge » des politiques d’insertion professionnelle des personnes handicapées depuis près d’un siècle. Néanmoins, son efficacité est discutable (§ 2).

🟥 § 1 – Un système de quota de 6 % de travailleurs handicapés

Ce système des quotas existe en France depuis près d’un siècle. Le taux n’a pas toujours été fixé à 6 %. La loi du 26 avril 1924 « assurant l’emploi obligatoire des mutilés de guerre » crée une obligation d’emploi pour les mutilés de guerre et les accidentés du travail. Le quota est fixé à 10 % des effectifs des entreprises du secteur privé de plus de 15 salariés. Celles qui ne le respectent pas, se voient sanctionner par le paiement d’une redevance affectée à un fonds commun au profit des pensionnés de guerre.

La loi du 23 novembre 1957 « sur le reclassement des travailleurs handicapés » fixe une « priorité d’emploi ». C’est la pre­mière fois qu’est définie la notion de « travailleur handicapé[75] » et créée « une reconnaissance de la qualité de travailleur handi­capé », désignée par le sigle devenu courant de RQTH. Un arrêté du 23 septembre 1963 fixe le quota à 3 % des effectifs. « Ce pourcentage doit assurer le droit au travail de tous les handicapés en état d’exercer une profession et être le même, en moyenne, pour les secteurs privé, public, semi-public et les entreprises nationales » (article 10).  Cette obligation n’est cependant assortie d’aucune pénalité financière en cas de non-respect.

La loi du 10 juillet 1987 cherche à assurer une mise en œuvre plus effective des modalités prévues par celle de 1957 dont l’impact avait été limité. Elle fixe, notamment, le quota d’obligation d’emploi à 6 % des effectifs pour les entreprises privées d’au moins 20 salariés. Elle crée également une sanction financière pour celles qui ne l’atteignent pas. Le quota de 6 % s’applique également au secteur public (État, collectivités territoriales, établissements publics hospitaliers), mais il n’est pas soumis à la sanction financière.

La loi du 11 février 2005 renforce cette obligation d’emploi en valorisant les efforts réalisés par les employeurs, en sanctionnant plus lourdement ceux qui n’emploient aucune personne handicapée et en élargissant les sanctions prévues par la loi de 1987 aux employeurs publics.

Enfin, la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel aménage l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés et fait évoluer sa mise en œuvre en s’efforçant de développer l’emploi direct.

La pertinence de ce seuil de 6 % mériterait une attention particulière puisque des taux différents existent dans les autres pays et certains n’en appliquent aucun[76]. Par ailleurs, son mode de calcul est également variable selon le pays. Enfin, il semblerait qu’aucun texte n’explique les critères qui le déterminent. Certains supposent qu’il correspond à la part que représentent les personnes handicapées dans la population en âge de travailler. Mais, la réalité des statistiques contredit cette hypothèse[77]. D’autres imaginent qu’il a été déterminé au moment de l’adoption de la loi de 1987 en tenant compte du taux d’emploi réel (6 %) constaté dans les entreprises du secteur privé en 1986. Peut-être, tout simplement, que la France a décidé d’appliquer le taux que pratiquait l’Allemagne à cette époque[78]. Après avoir présenté le dispositif de l’OETH (A), c’est son efficacité même qui méritera discussion (B).

🟣 A – Champ d’application

◾ 1 – Les employeurs concernés par l’OETH

L’obligation d’employer 6 % de travailleurs handicapés parmi ses effectifs s’applique à tout employeur occupant au moins vingt salariés, y compris les établissements publics industriels et commerciaux, ainsi que l’Etat[79], les collectivités territoriales et les établissements publics hospitaliers. La loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel a innové en prévoyant une révision, à compter du 1^er janvier 2020, de ce taux tous les cinq ans, « en référence à la part des bénéficiaires de l’obligation d’emploi dans la population active et à leur situation au regard du marché du travail » sans toutefois pouvoir être inférieur au taux actuel de 6%.

Depuis le 1^er janvier 2020, l’unité d’assujettissement à l’obligation d’emploi n’est plus l’établissement mais l’entreprise. L’effectif pris en compte est la somme des effectifs des établissements de l’entreprise.

L’effectif annuel est dorénavant calculé en tenant compte de la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente[80], alors qu’il était établi au 31 décembre de l’année auparavant.

◾ 2 – Les bénéficiaires de l’OETH

Les personnes concernées par l’OETH sont mentionnées à l’article L. 5212-13 du code du travail :

• 1°/ les travailleurs reconnus handicapés par la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH[81]) ;
• 2°/ les victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ayant entraîné une incapacité permanente au moins égale à 10 % et titulaires d’une rente ;
• 3°/ les titulaires d’une pension d’invalidité ;
• 4°/ les bénéficiaires mentionnés à l’article L. 241-2 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre ;
• 5°/ les titulaires d’une allocation ou d’une rente d’invalidité attribuée dans les conditions définies par la loi n° 91-1389 du 31 décembre 1991 relative à la protection sociale des sapeurs-pompiers volontaires en cas d’accident survenu ou de maladie contractée en service ;
• 6°/ les titulaires de la carte « mobilité inclusion » portant la mention « invalidité » ;
• 7°/ les titulaires d’une allocation aux adultes handicapés (AAH).

Evidemment, un BOE ne peut pas être pris en compte plusieurs fois dans le calcul, même s’il entre dans plusieurs des catégories mentionnées ci-dessus.

Pour la fonction publique, s’ajoute à cette liste[82] :

• les agents reclassés ou en période de préparation au reclassement ;
• les agents qui bénéficient d’une allocation temporaire d’invalidité ;
• les titulaires d’un emploi réservé attribué en application du chapitre II du titre IV du livre II du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre.

Si l’objectif de ce dispositif est bien de favoriser l’emploi direct des personnes handicapées, sa mise en œuvre intègre un certain nombre de modalités qui permettent aux employeurs de s’acquitter de leur obligation autrement.

🟣 B – Mise en œuvre de l’OETH

La loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel a décidé de mettre l’accent sur l’emploi direct eu égard à la part encore insuffisante qu’il représente jusqu’à maintenant dans le taux d’emploi des personnes en situation de handicap. En 2016, bien qu’en progression, la part des établissements qui s’acquittent intégralement de leur obligation par l’em­ploi direct est de 34 % (cf. graphique ci-dessous). 

◾ 1 – Principe et objectif : l’emploi direct

Dans l’esprit du législateur, il doit s’agir du mode de réalisation prioritaire de l’OETH. Pour la comptabilisation de l’emploi direct, tous les types de contrat sont retenus (CDI, CDD, contrats aidés…). Par ailleurs, la nature du lien d’emploi n’importe plus ; les travailleurs handicapés en stage ou en période de mise en situation professionnelle sont pris en compte au prorata de leur temps de présence. Enfin, les BOE mis à disposition par les entreprises de travail temporaire et par les groupements d’employeurs sont également intégrés.

Peut aussi être pris en compte l’effort consenti par l’entreprise – ou l’administration – en faveur des BOE qui rencontrent des difficultés particulières de maintien en emploi. Avant la loi de 2018, cela se traduisait par une minoration de la contribution due par l’employeur qui n’avait pas atteint le quota des 6 %. Maintenant, il s’agit de pondérer les bénéficiaires de 50 ans et plus d’un coefficient multiplicateur de 1,5 dans l’effectif total.

◾ 2 – Les alternatives à l’embauche directe

Jusqu’à la réforme de 2018, en dehors de l’emploi direct, les employeurs disposaient de quatre autres modalités pour s’acquitter de leur obligation légale : l’emploi dit « indirect » à travers la sous-traitance au secteur protégé ou adapté, ou à des travailleurs handicapés indépendants ; l’accueil de stagiaires handicapés ; la signature d’un accord collectif agréé (b) pour le développement d’une politique struc­turée d’emploi des travailleurs handicapés ; le paiement d’une contribution financière (a). Désormais, il ne reste que ces deux derniers cas.

🔹 a – Le versement d’une contribution financière

Dans l’hypothèse où l’employeur n’a pas rempli son obligation d’emploi de travailleurs handicapés (6 %) par d’autres moyens à sa disposition, il verse une contribution financière annuelle pour chaque bénéficiaire de l’obligation d’emploi manquant à l’Association pour la gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées (AGEFIPH) pour le secteur privé ou au Fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP) pour le secteur public.

           La contribution est égale au produit du nombre de travailleurs handicapés bénéficiaires de l’obligation d’emploi manquants par :

• 400 fois le Smic horaire pour les entreprises de 20 à moins de 250 salariés
• 500 fois le Smic horaire pour les entreprises de 250 à moins de 750 salariés
• 600 fois le Smic horaire pour les entreprises de 750 salariés et plus

Les employeurs qui n’ont employé aucun travailleur handicapé bénéficiaire de l’obligation d’emploi, ou qui n’ont pas conclu, sur 4 ans, de contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services d’un montant supérieur à 600 fois le Smic horaire brut, ou n’ayant pas conclu d’accord pendant une période supérieure à 3 ans, se voient appliquer le montant de 1 500 fois le Smic horaire, quel que soit le nombre de salariés employés (article L. 5212-10 et D 5212-21 du code du travail).

Avant recouvrement, un certain nombre de déductions ou minorations sont prévues légalement (cf. notamment les articles L. 5212-11, D. 5212-22, D. 5212-23 du Code du travail)

🔹 b – L’exécution d’un accord collectif agréé

Le fait, pour un employeur, de conclure un accord collectif au niveau de la branche, du groupe ou de l’entreprise et de le faire agréer par l’autorité administrative compétente lui permet de s’acquitter de l’OETH. Depuis le 1^er janvier 2020, les accords agréés ne peuvent plus être établis au niveau d’un établissement.

Il est prématuré, à ce stade, d’en détailler les modalités, car elles seront analysées dans le paragraphe 1 de la section 2 ci-dessous consacré au rôle des partenaires sociaux. Ce choix est guidé par la place particulière qu’occupent les accords collectifs dans les actions positives en faveur de l’emploi des personnes handicapées.

Parce que l’OETH est, à la fois, le dispositif juridique le plus ancien et – encore actuellement – l’axe central des politiques en faveur de leur insertion professionnelle en France, son efficacité mérite d’être évaluée et discutée.

🟥 § 2 – L’efficacité discutable de l’OETH

Il est inutile de revenir sur les chiffres globalement décevants du niveau d’emploi des personnes handicapées puisque l’essentiel figure en introduction. D’autant plus que rien ne permet d’affirmer, a priori, que ces constats sont imputables au seul dispositif de l’OETH. D’autres éléments, tels que la part des personnes reconnues travailleurs handicapés dans les effectifs totaux (A), la stratégie adoptée par les employeurs (B), la mise en œuvre de la RQTH (C) et le financement du dispositif (D) permettent de la mettre en balance et d’affiner l’analyse.

🟣 A – La part des « travailleurs handicapés » dans les effectifs

Étant donné que les employeurs peuvent s’acquitter de leurs obligations d’emploi de travailleurs handicapés par d’autres modalités que celle de l’emploi direct[83], il n’est pas impossible de rencontrer des situations dans lesquelles ils y satisfont avec un taux d’emploi direct effectif équivalent à 0 %. Même s’il est indéniable que, globalement, ce taux est en progression, il reste bien en deçà des 6 % requis.

Dans le secteur privé, on observe une stagnation autour de 3,5 %[84] en équivalent temps plein en 2020. Dans le secteur public, le taux est plus élevé mais cache de fortes disparités selon les fonctions publiques et la nature de l’activité des administrations. En 2020, le taux d’emploi direct est de 5,58 % pour l’ensemble de la fonction publique, mais de 6,70 % pour la fonction publique territoriale, 5,54 % pour la fonction publique hospitalière et 4,67 % pour la fonction publique d’Etat[85]. On retrouve également de fortes disparités au sein même de chacune des fonctions publiques. Par exemple, l’Education nationale – « premier employeur de France » en termes d’effectifs – semble stagner aux environs de 3,5 % depuis quelques années pendant que la plupart des autres administrations ont dépassé les 6 % ou en sont très proches. Cela pourrait démontrer a contrario l’effet réel de la « sanction » financière (contribution au FIPHFP en l’occurrence) sur le comportement des employeurs puisque, jusqu’en 2020, l’Education nationale en était « exonérée » (par déduction des dépenses liées aux auxiliaires de vie scolaire), ce qui lui aurait permis une « économie de 809 millions d’euros aux dépens du FIPHFP » selon un rapport sénatorial[86] de 2019. A compter de 2021, cette déduction sera plafonnée ; une évolution des pratiques au sein de ce ministère n’est pas impossible.

En outre, il est nécessaire de relativiser la comparaison entre secteur public et secteur privé, car, comme on l’a vu, les catégories de personnes pouvant bénéficier de l’obligation d’emploi sont plus larges pour le secteur public (p. 28). Cette différence explique sans doute que les personnes ayant la RQTH représentent 75 % des BOE dans le secteur privé (cf. graphique en secteurs ↓) alors qu’ils n’en constituent que 54 % dans le public. Elle « conduit [également] à majorer très sensiblement [le] taux d’emploi du secteur public […] » selon un référé de la Cour des comptes du 29 février 2012.

           De plus, cette lente progression du « taux d’emploi direct » n’a pas d’effet automatique sur le niveau global de l’activité professionnelle ou du chômage des personnes handicapées, puisque ces derniers indicateurs sont paradoxalement stables depuis 10 ans. Son évolution peut être due au fait que des personnes déjà en emploi sont devenues handicapées (vieillesse, accident…) ou que, déjà en emploi sans avoir déclaré leur handicap, elles ont décidé de le faire (initiative personnelle ou incitation forte de l’employeur pour atteindre son quota).

Peu d’études ont évalué l’incidence de l’OETH sur le niveau d’emploi. L’une[87] d’elles conclut à la très faible influence du type de politique menée sur l’accès à l’emploi ; la plupart des dispositifs permettraient de stabiliser les situations en cours mais auraient peu d’effet sur le recrutement. Une évaluation[88] de l’efficacité de la loi de 1987 en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés conclut même à un impact négatif qui s’explique en partie par le comportement des employeurs et leur interprétation du cadre juridique.

🟣 A – La stratégie adoptée par les employeurs

Selon l’analyse présentée ci-dessus tout se passe un peu comme si la contribution financière serait perçue par les employeur (au moins dans le secteur privé) comme le prix à payer pour ne pas avoir à supporter le coût engendré par le manque de productivité supposé des travailleurs handicapés, des aménagements du poste de travail ou du lieu de travail… Ils feraient alors le choix de « plutôt payer qu’embaucher ».

Selon une étude de la DARES sur les modalités de mise en œuvre de l’OETH[89], « la loi est perçue avant tout comme une contrainte » par les employeurs. On peut résumer la gestion de cette contrainte à travers trois types de stratégie différents :

• Il y a d’abord ceux qui, comme on vient de le voir, préfèrent s’acquitter de la contribution financière. Cette attitude concerne surtout les entreprises de taille modeste et tend à diminuer (moins de 10 % des établissements assujettis).
• Dans les entreprises de taille plus importante, on cherche à minimiser le coût de la contribution financière en visant le taux de 6 %. En s’appuyant sur un service Ressources Humaines « spécialisé » ou sur des prestataires extérieurs, elles cherchent, d’une part, à inciter les employés qui pourraient y prétendre à demander la RQTH, d’autre part, à cibler les recrutements de personnes aux handicaps « peu gênants[90] » pour l’activité de l’entreprise.
• Un troisième groupe d’employeurs, surtout dans le secteur du bâtiment et de l’industrie, se contentent d’enregistrer une situation de fait en maintenant simplement en emploi leurs salariés victimes d’accident du travail ou « vieillissants ». Elles ne cherchent pas à recruter.

Responsables d’entreprise et handicap : quatre postures type
Catégorie	Caractéristiques	Conséquences pour la politique d’entreprise
Les « militants »	Sensibilité personnelle au handicap, qui peut être liée à une situation dans leur entourage.	Recrutement de travailleurs handicapés encouragé, ouverture y compris au handicap mental et psychique.
	Dimension de solidarité et responsabilité sociétale de l’entreprise.
Les « humanistes »	Souci de traiter humainement les situations individuelles des salariés.	Efforts déployés pour le maintien en emploi des collaborateurs en difficulté.
	Dimension paternaliste.
Les « gestionnaires »	Souci de bonne gestion de l’entreprise au plan financier et GRH. La compétence avant tout.	Concilier obligation légale et intérêt de l’entreprise : recrutement de personnes au handicap « peu gênant ».
		Arbitrage coût/efficacité pour les aménagements.
Les « réfractaires »	Refus de principe par rapport à la « loi qui oblige ».	Paiement de la contribution, vécue comme une charge fiscale.
	Recherche de performance et de productivité jugée incompatible avec le handicap.
Source : d’après Dares, « Entreprises et handicap, les modalités de mise en œuvre de l’OETH », Document d’études, n° 201, septembre 2016

           Nombreux sont ceux qui considèrent le quota de 6 % comme un quota à atteindre plutôt que comme une étape vers une inclusion véritable des personnes en situation de handicap dans le cadre d’une politique volontariste, proactive. Comme souvent, le facteur humain est déterminant et l’implication des entreprises varie en fonction de quatre « postures-types » des responsables (cf. tableau page précédente).

🟣 C – La mise en œuvre de la RQTH

Au préalable, pour contextualiser l’enjeu, il n’est pas inutile de rappeler que sur 26 511 800 personnes en emploi, en 2017, seules 981 200 le sont avec une reconnaissance administrative du handicap. La composante essentielle du régime de l’OETH est la procédure de RQTH. Or, elle aussi est source d’incohérences et de complexité, malgré sa vocation initiale protectrice notamment en permettant un accompagnement dans la recherche d’emploi.

Tout d’abord, les diverses aides conditionnées par la RQTH ne peuvent être mobilisées tant que la procédure n’a pas aboutie. Or, le doublement du nombre de demandes (610 000 en 2017) auprès des Maisons départementales des personnes handicapées (MDPH) alourdit le traitement administratif des dossiers et allonge fortement les délais[91], ce qui constitue un frein à l’accès à l’emploi des personnes handicapées puisqu’il est établi que la prise en compte rapide de chaque situation individuelle est un facteur déterminant de réussite. Depuis 2019, existe une procédure d’urgence dont on attend une réduction importante des délais. Eu égard au taux très important des demandes acceptées (93,7 % en 2017), on peut se demander si le déploiement d’énergie des deux côtés du guichet des MDPH n’est pas disproportionné et signe d’inefficience[92].

Par ailleurs, une étude[93] révèle des écarts de pratiques et de doctrine entre les départements et parfois au sein d’une même équipe pluridisciplinaire. C’est une des illustrations des ambiguïtés du concept de « travailleur handicapé » et de sa contradiction avec le modèle social du handicap. Ce conflit entre la définition juridique du « travailleur handicapé », plutôt fondée sur le modèle médical, et celle du handicap engendre certaines décisions aberrantes et injustes en fonction du département dans lequel est instruit le dossier. Par exemple[94] :

• l’obésité morbide peut entraîner l’octroi de la RQTH dans 49 % des cas, contre 51 % de refus ;
• l’alcoolisme peut conduire à un accord dans 56 % des cas, contre 44 % de refus ;
• les trajets domicile-travail sont ou non considérés comme relevant de la sphère profes­sionnelle : une personne souffrant de lombalgie sans retentissement dans son emploi de comptable mais rencontrant de grandes difficultés pour les transports se verra accorder la RQTH dans 68 % des cas et refuser dans 32 % ;
• 80 % des RQTH sont accordées pour les personnes très éloignées de l’emploi et/ou sans projet professionnel et, donc, refusée pour 20 % des demandes, pour éviter d’ « encombrer » les opérateurs de l’emploi…

Enfin, on assiste parfois à une forme de dévoiement de la procédure quand elle est utilisée à d’autres fins que celles prévues par la réglementation[95] :

• RQTH en dehors de tout contexte professionnel quand un rectorat ou une université l’exige pour inscription à un examen ;
• RQTH pour financer des équipements à caractère personnel (ex : prothèses auditives, chaussures orthopédiques…) alors que d’autres modes de financement devraient être sollicités…

           In fine, on peut s’interroger sur l’intérêt réel qu’elle représente pour accéder à l’emploi, car elle ne garantit pas les droits qu’elle se contente d’ouvrir : l’embauche ou l’accompagnement par Cap Emploi ne sont pas automatiques, loin s’en faut, et le seront d’autant moins que les organismes financeurs des dispositifs d’accès à l’emploi voient leur budget se dégrader progressivement.

🟣 D – Le financement du dispositif

Le financement repose pour une large part sur la contribution financière des employeurs dont les modalités sont complexes. Elle alimente le budget de l’AGEFIPH (426 M€) pour le secteur privé et du FIPHFP (113 M€) pour le secteur public en 2018. Le montant de la collecte des deux fonds a diminué de 212 M€ entre 2010 et 2018. Cette baisse est structurelle et inéluctable, car plus le taux d’emploi se rapproche de l’objectif des 6 %, moins les employeurs sont soumis à contribution financière (effet « ciseaux »[96]). Restreindre les dépenses – alors même que, paradoxalement, les besoins liés au nombre croissant de BOE augmentent – ne suffira pas à pérenniser un modèle financier dont la mort est inscrite dans son propre principe de financement. Il devient urgent que l’Etat intervienne en choisissant un modèle économique viable parmi ceux proposés par différents rapports[97].

           Le dispositif de l’OETH est relativement contraignant et assorti, dans certains cas, de sanctions. Mais, des mesures de nature plus incitative l’accompagnent.

🟩 Section 2 – Des mesures plus incitatives d’accompagnement de l’OETH

On a vu que le fait de conclure un accord collectif agréé par l’autorité administrative compétente permet à l’employeur de s’acquitter de l’OETH. Les partenaires sociaux peuvent contribuer par leur rôle proactif (§ 1) à une forme de « normalisation » du handicap au travail. D’autres mesures incitatives (§ 2) importantes permettent d’agir avec une relative efficacité sur l’accès à l’emploi des personnes handicapées. Elles relèvent de dispositifs de droit commun ou spécifiques à certains publics en risque de désinsertion professionnelle et sociale, dont font partie les personnes handicapées.

🟥 § 1 – Le rôle des partenaires sociaux

Il s’agit ici de vérifier, d’une part, si les partenaires sociaux se sont emparés de l’instrument des accords collectifs, d’autre part, si cet outil, par définition souple et structurant, tient ses promesses en matière d’amélioration de l’accès à l’emploi des personnes handicapées. De ce point de vue, il est regrettable de constater que cet outil ne soit pas, en l’état actuel de la réglementation, mis à dispositions des acteurs de la fonction publique, malgré les évolutions récentes tendant à y développer la négociation collective[98]. Après avoir présenté le cadre légal des accords collectifs (A), viendra la question de savoir si leur contenu et leur application ont une réelle influence sur l’emploi des travailleurs handicapés (B).

🟣 A – Cadre légal des accords collectifs

L’accord de branche, de groupe ou d’entreprise sur l’emploi des travailleurs handicapés est un accord collectif de droit commun. Pour permettre l’acquittement de l’obligation d’emploi qui s’impose à l’employeur, il doit être agréé par l’autorité administrative compétente (articles L. 2221-2 et s. du code du travail). La loi du 11 février 2005 invite les partenaires sociaux à se saisir de la question de l’emploi des personnes handicapées dans le but de l’intégrer dans le champ de la démocratie sociale et en faire un élément à part entière du dialogue social en instaurant une obligation périodique de négocier sur l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés.

La loi n°2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel réforme l’obliga­tion d’emploi des travailleurs handicapés. En ce qui concerne les accords collectifs, pour redynamiser un dispositif qui semblait perdre un peu de souffle et essayer de toucher un plus grand nombre d’entreprises, leur durée sera désormais limitée à trois ans renouvelables une seule fois[99] (article L.5212-8 du code du travail). Le législateur veut ainsi rendre à l’accord collectif son rôle d’amorçage d’une politique de ressources humaines dynamique dans ce domaine, mais aussi, lutter contre « les politiques [déviantes] menées par [certains] établissements sous accord [qui] peuvent avoir uniquement comme objectif l’atteinte du taux d’emploi légal[100] » comme une fin en soi et sans réelle stratégie.

Le décret n° 2019-521 du 27 mai 2019 précise les mentions que doit prévoir l’accord et les règles de calcul des sommes consacrées au financement de ces actions. L’accord doit inclure un programme pluriannuel qui, comme auparavant, comporte un plan d’embauche et un plan de maintien dans l’emploi dans l’entreprise. Ces plans doivent être assortis d’objectifs, dont, pour chaque année d’exécution du programme, le nombre de bénéficiaires de l’obligation d’emploi rapporté à l’effectif d’assujettissement et le nombre de ces bénéficiaires dont le recrutement est envisagé (article R. 5212-12 du code du travail).

🟣 B – Des accords collectifs standardisés et peu innovants

           Le bilan 2019[101] de la Direction générale à l’emploi et à la formation professionnelle (DGEFP) qui porte sur 92 accords agréés et concerne 6 936 établissements assujettis, révèle que les trois principaux secteurs couverts sont ceux des activités spécialisées scientifiques et tech­niques, l’industrie manufacturière et le commerce. Elle précise que la plupart des accords sont renouvelés (88 %).

◾ 1 – Le contenu des accords collectifs

Ils ont pour caractéristique d’être très concentrés géographiquement dans les métropoles et grandes agglomérations. A elle seule, l’Ile-de-France représente 70 % de l’ensemble étudié. Ceux conclus après le 1^er janvier 2015 sont composés, selon la réglementation en vigueur à cette date :

• d’un plan d’embauche, qui doit comporter des objectifs chiffrés et préciser la nature des contrats envi­sagés (CDD, CDI, professionnalisation, temps partiel, horaires adaptés, etc.) ;
• d’au moins deux des actions suivantes : un plan d’insertion et de formation (interne ou externe à l’entreprise) ; un plan d’adaptation aux mutations technologiques (réservé aux travailleurs handicapés déjà embau­chés ou en voie de recrutement) ;
• et d’un plan de maintien dans l’entreprise en cas de licenciement (reclassement interne).

Suite au décret n° 2014-1386 du 20 novembre 2014, les accords signés à compter du 1^er janvier 2015 de­vaient obligatoirement comporter un plan de maintien dans l’emploi. Les accords étudiés dans ce bilan ne relevaient pas de cette obligation mais plus de 90 % d’entre eux en contenaient déjà un. Il faut préciser qu’à compter du 1^er janvier 2020, suite à la réforme de 2018, les accords comprendront désormais deux plans obligatoires : l’un sur le recrutement, l’autre sur l’embauche.

L’analyse attentive de leur contenu en termes d’actions prévues et réalisées fait apparaître une certaine standardisation et peu d’esprit innovant. Par exemple, les entreprises font souvent le constat d’une pénurie de main d’œuvre qualifiée chez les personnes handicapées pour expliquer leurs difficultés de recrutement. Or, en dehors de quelques partenariats classiques avec certaines écoles, rien d’original et de dynamique n’a pu être repéré pour y remédier. Ces partenariats ont simplement permis d’identifier les corres­pondants handicap, de leur proposer une formation et d’organiser des conférences de sensibilisation au handicap, ce qui est effectivement plutôt stéréotypé et conventionnel.

Pour les mesures de recrutement, on retrouve dans presque tous les accords : la participation aux forums qui y sont dédiés et aux forums des écoles (22 %), des partenariats avec Cap emploi et Pôle emploi pour rechercher des candidats, le recours à des cabinets généralistes ou spécialisés pour trouver la « bête rare » … Peut-être le tutorat et le coaching mériteraient une mention particulière ; ils sont mis en place dans 70 % des insertions. Pour le reste, on trouve les évidentes et habituelles adaptations techniques ou ergonomiques du poste de travail, les célèbres actions de sensibilisation dont l’objectif, souvent peu ou mal ciblé, les rend inefficaces, voire contreproductives… Dans le domaine de la formation, la seule initiative qui retienne l’attention, est l’accès offert à des bénéficiaires de l’obligation d’emploi qui ne sont pas salariés de l’entreprise (chômeurs, demandeurs d’emploi…).

Partant du constat que les études du contenu des accords collectifs relatifs à l’emploi des personnes handicapées sont rares, Laurène Joly en propose « une analyse succincte » dans sa thèse[102]. Elle conclut, elle aussi, à « une certaine homogénéité » pour « deux raisons au moins.  D’une part, la loi impose que l’entreprise s’engage sur un nombre de recrutements de personnes handicapées et sur un programme d’actions organisé autour de grands axes comme la formation ou le maintien dans l’emploi. D’autre part, des préconisations de l’Administration pour obtenir l’agrément sont formulées. Le contenu de l’accord s’en trouve ainsi « fléché » par une trame préétablie. »

◾ 2 – L’influence modérée des accords sur l’emploi des travailleurs handicapés

L’étude de la DGEFP indique que le taux d’emploi direct de travailleurs handicapés en fin d’accord est de 4,12 % (4,4 % pour le précédent bilan – donc en baisse), alors que le taux d’emploi direct pour les établissements hors accord est de 3,53 %. Le taux d’emploi global en fin d’accord est de 4,8 % ; il augmente de 0,6 points entre l’année précédant l’accord et sa dernière année d’application.

En valeur absolue, cela correspond à 13 305 recrutements[103] de travailleurs handicapés sur l’ensemble des accords étudiés (2 450 CDI, 7 586 CDD – dont une majorité de moins de 6 mois (78 %), 1 801 contrats en alternance, 7 contrats aidés, 1 047 stagiaires accueillis, 15 488 maintiens dans l’emploi, dont 7 349 adaptations de poste et 540 reclassements ou change­ments de poste.

           Une analyse de la DARES[104], même si elle confirme les résultats globaux plutôt encourageants, apporte quelques nuances qui permettent de les mettre en perspective. D’abord, la couverture par des accords n’est que de 11 % des établissements assujettis à l’OETH. Ensuite, étonnamment, les établissements sous accord de 500 salariés ou plus ont un taux d’emploi direct de travailleurs handicapés inférieur à celui des établissements hors accord ayant la même taille, et inférieur à celui des établissements sous accord de moins de 500 salariés. Enfin, et comme de nombreuses autres études[105] le signalent, les partenaires sociaux ont, de façon générale, des difficultés à investir concrètement la thématique du handicap, y compris lorsqu’il y a un accord. « Le handicap est positionné comme un sujet à part, rarement pris en compte dans le cadre des négociations annuelles obligatoires (NAO). »

L’accord collectif constitue, en principe, un cadre juridique plus souple que la loi et, à ce titre, devrait susciter, à la fois, une certaine mobilisation de la part des partenaires sociaux et des actions innovantes adaptées à chaque contexte. Il pourrait également contribuer à structurer la politique « Ressources Humaines » de l’entreprise en matière d’emploi des personnes handicapées et la rendre plus efficace par la participation collective. Mais les syndicats, n’ont pas encore su se saisir de la question avec suffisamment de détermination et d’organisation. Leur rôle, notamment par une appropriation effective de cet outil et, de façon plus général, du droit, sera déterminant à l’avenir.

D’autres mesures incitatives importantes permettent d’agir avec une relative efficacité sur l’accès à l’emploi des personnes handicapées. La plupart du temps, il s’agit de dispositifs de droit commun ou de mesures destinés également à d’autres publics en risque de désinsertion sociale et professionnelle (les jeunes, les plus de 50 ans…). Ne sont présentées ici que celles qui peuvent avoir un rôle conséquent.

🟥 § 2 – Les autres mesures incitatives d’accompagnement de l’OETH

Certaines mesures complètent l’offre d’emploi (A), d’autres agissent sur la demande d’emploi (B) des personnes handicapées.

🟣 A – Compléter l’offre d’emploi

◾ 1 – Les contrats aidés

Les contrats aidés comptent parmi les leviers principaux des politiques de l’emploi à partir des années 1980. Ils permettent de réduire les coûts de l’embauche pour les employeurs, par des subventions ou une baisse des charges, afin de favoriser le recrutement de publics marginalisés sur le marché du travail, dont font évidemment partie les travailleurs handicapés. Pour eux, la durée du contrat unique d’insertion peut même s’étendre jusqu’à 60 mois, au lieu de 24.

Jusqu’en 2016, leur nombre était en augmentation, atteignant 303 410 pour le contrat d’accompagnement dans l’emploi (CUI-CAE – secteur non-marchand) dont 43 500 travailleurs handicapés, et 79 000 pour le contrat initiative emploi (CUI-CIE, secteur marchand) dont 7 000 travailleurs handicapés[106]. Depuis, on assiste à une chute des effectifs qui ne fait que s’accentuer depuis leur remplacement, en 2018, par les contrats « parcours emploi compétences » (PEC), réservés au seul secteur non marchand. Le législateur veut que le critère de recrutement fondé sur les catégories administratives soit remis en cause tout en prévoyant – quand même – que les travailleurs handicapés « doivent faire l’objet d’une attention particulière ».

◾ 2 – Les entreprises d’insertion

L’article L. 5132- 1 du code du travail dispose que l’insertion par l’activité économique a pour objet de permettre à des personnes sans emploi, rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières, de bénéficier de contrats de travail en vue de faciliter leur insertion professionnelle.  Les entreprises d’insertion développent leur activité dans le secteur marchand, mais ont une finalité sociale qui varie selon les besoins des salariés (réentraînement aux rythmes de travail, formation, accompagnement social…). Elles font partie – avec l’association intermédiaire (AI), l’entreprise de travail temporaire d’insertion (ETTI) et les ateliers et chantiers d’insertion (ACI) – des structures d’insertion par l’activité économique.

Fin 2019, ce secteur compte 134 300 salariés en insertion (82 700 emplois en équivalents temps plein) essentiellement dans le domaine des services à la personne ou à la collectivité. Les contrats d’embauche sont à durée déterminée puisque le dispositif est conçu comme une étape vers l’insertion. Les travailleurs handicapés ne représentent que 8 % de l’effectif total[107], ce qui représente environ 10 700 personnes.

◾ 3 – L’alternance

Contrats d’apprentissage et contrats de professionnalisation s’adressent prioritairement aux jeunes, qu’ils soient ou non en situation de handicap. Ce sont des contrats de travail qui alternent entre périodes de formation et périodes de travail dans l’entreprise. Ils constituent une voie d’accès au marché du travail efficace, avec un taux d’insertion professionnelle supérieur à 50 %. Des mesures destinées à favoriser le recrutement des travailleurs handicapés en alter­nance ont été instaurées, telles que la suppression de la limite d’âge. Et, les entreprises perçoivent, en plus des aides de droit commun, des aides spécifiques versées par l’AGEFIPH (3 000 € maxi­mum pour l’apprentissage et 5 000 € maximum pour la professionnalisation).

Malgré les efforts annoncés, seules 5 500 personnes bénéficiant d’une reconnaissance du handicap sont en alternance en 2017[108], soit à peine 1,1 % de l’effectif total. Les derniers chiffres connus[109] pour 2020 situent l’effectif à 2 515 contrats d’apprentissage et 1 040 contrats de professionnalisation (en baisse de 37 %), soit un total d’à peine 3 555 personnes.

Par leur volet formation, ces contrats peuvent aussi agir sur la demande d’emploi, c’est-à-dire en direction des personnes handicapées à la recherche d’un emploi.

🟣 B – Agir sur la demande d’emploi

◾ 1 – La formation

On sait que le niveau de formation et de qualification des personnes handicapées est plus faible que celui de l’ensemble de la population[110]. C’est donc un domaine d’intervention qui mérite un effort particulier tant pour la formation initiale (enseignements primaire, secondaire, supérieur…) – qui mériterait une étude à part entière – que pour la formation continue – qui sera seule rapidement décrite ici.

Les actions de formation de droit commun financées par Pôle emploi sont ouvertes aux « demandeurs d’emploi bénéficiaires de l’obligation d’emploi » (DEOETH) avec quelques facilités (âge, durée…). En 2016, 115 000 DEOETH sont entrés en formation, soit 11 % des entrées en formation, alors que leur poids dans l’ensemble des demandeurs d’emploi n’est que de 8,5 %.

Ce point positif est à ajouter aux dispositifs spécifiquement destinés aux travailleurs handicapés, tels que les formations de réadaptation professionnelle (structures à caractère médico-social :

• des centres de pré-orientation (CPO) : évaluation des capacités, définition et mise en œuvre d’un projet professionnel ;
• des centres de rééducation professionnelle (CRP) : forma­tions qualifiantes ou diplômantes de longue durée ;
• des unités d’évaluation, de réentraînement et d’orientation sociale et/ou profession­nelle (Ueros) pour les personnes cérébro-lésées.

L’AGEFIPH et le FIPHFP consacrent également une part de leur budget à la formation liée à l’insertion professionnelle, notamment, pour la remise à niveau, la formation pré-qualifiante et qualifiante, la formation certifiante et diplômante, les frais annexes comme la rémuné­ration et le défraiement des stagiaires…

           Cependant, on ne peut éviter le constat global d’un « accès à la formation qui demeure difficile[111] ». Les prescripteurs sont nombreux (Régions, Pôle Emploi, Etat, AGEFIPH…) et les organismes de formation davantage encore. Ils sont, en outre, difficilement identifiables par les personnes handicapées, voire par les opérateurs du service public de l’emploi eux-mêmes.

◾ 2 – Le travail indépendant

Le travail indépendant peut apparaître comme une orientation par défaut induite par les obstacles à l’accès à un emploi salarié et par les situations de discriminations vécues. Mais, plus positivement, il confère de la flexibilité, de l’autonomie, un revenu plus élevé et une marge de manœuvre plus grande pour aménager les conditions de travail. Il est, en revanche, a priori plus risqué et plus stressant. En 2020, l’AGEFIPH a aidé financièrement 3 099 créations d’activité, ce qui représente une baisse de 22 % par rapport à 2019[112].

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Le vieillissement de la population[113] est une des causes principales de handicap avec les accidents du travail, notamment parce que les maladies et incapacités augmentent effectivement avec l’âge[114]. Les évolutions de la réglementation relative à la retraite viendront en accentuer les conséquences.

A ces considérations s’ajoute une extension du champ du handicap liée en partie à l’élargissement relativement récent de sa définition issue du changement de paradigme qui trouve les causes du handicap dans les interactions des individus avec leur environnement. Enfin, on assiste à une augmentation très importante des troubles psychiques, notamment au sein même du monde du travail et, parfois même, à cause des conditions de travail. Globalement, on estime qu’un à deux millions de « travailleurs » courent le risque de la désinsertion professionnelle à un moment donné de sa carrière[115].

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➡️ Partie 2 – Le droit du travail et le maintien dans l’emploi

Le maintien dans l’emploi des personnes handicapées recouvre un domaine plus large que celui de la réadaptation ou du seul reclassement professionnel. Ce dernier est souvent considéré, à tort, comme le moyen unique ou, pour le moins, essentiel, qui s’impose à l’employeur et bénéficie au travailleur handicapé. Cette myopie conceptuelle a sans doute un rapport avec les confusions qui existent entre la notion de handicap et d’autres qui, bien que différentes, lui sont voisines, comme l’incapacité, l’invalidité et, surtout, l’inaptitude. La construction historique de la notion de handicap à partir du critère de l’inaptitude au travail n’y est pas étrangère (cf. introduction). Mais la cause profonde est vraisemblablement à rechercher dans la méconnaissance du modèle juridique visant à garantir l’égalité de traitement (chapitre 1) des travailleurs handicapés et supprimer toute discrimination à leur encontre. Coexistent d’autres dispositifs visant à favoriser le maintien dans l’emploi (chapitre 2) des personnes handicapées, plus anciens et davantage fondés sur le modèle médical du handicap et sur une politique interventionniste.

🔳 Chapitre 1 – L’égalité de traitement des travailleurs handicapés

La France a intégré dans sa législation la Convention internationale relative aux droits des personnes handicapées (CIDPH) et la directive européenne 2000/78/CE du 27 novembre 2000 qui prévoient une obligation d’aménagement raisonnable pour permettre aux travailleurs handicapés « d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée ». Cette obligation est le corollaire de l’interdiction de toute discrimination fondée sur le handicap et la garantie de l’égalité de traitement dans l’emploi, comme cela a été expliqué en première partie. Selon le Défenseur des droits, « le principe d’aménagement raisonnable est présenté par la CIDPH comme un élément consubstantiel du principe de non-discrimination[116] ».  Bien que cette obligation joue également un rôle dans le recrutement des personnes handicapées, elle est encore plus déterminante dans le processus de leur maintien en emploi. La notion d’aménagements raisonnables (section 1) est de création assez récente. Malgré son caractère innovant et prometteur, sa mise en œuvre (section 2) rencontre un certain nombre de difficultés.

🟩 Section 1 – La notion d’aménagements raisonnables

Le cadre juridique (§ 1) national des aménagements raisonnables est en adéquation avec le droit supranational, malgré quelques nuances sémantiques et des restrictions quant à ses bénéficiaires (§ 2).

🟥 § 1 – Le cadre juridique des aménagements raisonnables

La notion d’aménagement raisonnable trouve son origine aux Etats-Unis dans la législation sur les droits civils sous l’expression de reasonable accommodation, au début des années 1970, d’abord en matière d’emploi et de pratique religieuse. Elle a été reprise au Canada sous l’expression « accommodement raisonnable », dans les années 1980, avant d’être intégrée dans le droit onusien et européen (A). Elle s’est finalement immiscée dans le droit interne (B) qui l’a convertie en « mesures appropriées ».

🟣 A – Le droit supranational

La CIDPH affirme, en son article 2, que « la discrimination fondée sur le handicap comprend toutes les formes de discrimination, y compris le refus d’aménagement raisonnable ». Elle le définit comme étant « les modifications et ajustements nécessaires et appropriés n’imposant pas de charge disproportionnée ou indue apportés, en fonction des besoins dans une situation donnée, pour assurer aux personnes handicapées la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’Homme et de toutes les libertés fondamentales ». L’article 5 de la directive européenne 2000/78/CE du 27 novembre 2000 dispose qu’ « afin de garantir le respect du principe de l’égalité de traitement à l’égard des personnes handicapées, des aménagements raisonnables sont prévus. Cela signifie que l’employeur prend les mesures appropriées, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser, ou pour qu’une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent à l’employeur une charge disproportionnée. Cette charge n’est pas disproportionnée lorsqu’elle est compensée de façon suffisante par des mesures existant dans le cadre de la politique menée dans l’État membre concerné en faveur des personnes handicapées. »

L’aménagement raisonnable est conçu comme un dispositif qui rend la personne « capable de… ». Il est une traduction juridique du modèle social du handicap, puisqu’il vise à éliminer tout obstacle engendré par la situation de handicap.

🟣 B – Le droit interne

En France, l’article L. 5213-6[117] du code du travail, transcription de la loi n^o 2005-102 du 11 février 2005, reprend les dispositions de la directive européenne, mais utilise la notion de « mesures appropriées » plutôt que celle d’ « aménagement raisonnable ». Il rappelle que « le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L. 1133-3 ». Pour la fonction publique, l’article 6 sexies de le loi 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires reprend les dispositions du code du travail dans les mêmes termes, sans mentionner, toutefois, explicitement, le fait constitutif d’une discrimination.

🟥 § 2 – Les bénéficiaires des aménagements raisonnables

Le droit européen vise « les personnes handicapées » au sens large, alors que la législation française, plus restrictive, ne considère que celles ayant une reconnaissance administrative de leur handicap, mentionnés aux 1^o à 4^o et 9^o à 11^o de l’article L. 5212-13 du code du travail[118].

En pratique, il convient de nuancer l’incidence que pourrait avoir cette différence. Tout d’abord, souvent les personnes handicapées relèvent d’une de ces catégories. Ensuite, l’interdiction générale des discriminations, prévue aux articles L. 1132-1 du code du travail et 6 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, dans laquelle s’inscrit l’obligation d’aménagement raisonnable, vise le handicap au sens large. Enfin, en dernier ressort, l’employeur pourrait être mis en cause dans le cadre de son obligation générale de santé, de sécurité et de reclassement à l’égard de tout salarié ou agent (discrimination fondée sur l’état de santé).

🟩 Section 2 – La mise en œuvre des aménagements raisonnables

Malgré l’importance de l’étendue des aménagements raisonnables (§ 1), la sanction, lorsqu’ils font défaut (§ 2), est plutôt rare.

🟥 § 1 – L’étendue des aménagements raisonnables

Bien que l’obligation d’aménagement raisonnable soit surtout abordée sous l’angle du maintien dans l’emploi, il est utile de rappeler qu’elle s’applique à toutes les étapes du parcours professionnel, y compris à celle de la recherche d’un emploi, du recrutement. Par définition, les « aménagements raisonnables » – ou « mesures appropriées » – doivent répondre « aux besoins [du travailleur handicapé] dans une situation concrète », au cas par cas. Il apparaît donc, d’emblée, que leur nature (A) aura un caractère large et extensif. Mais l’obligation de l’employeur est évidemment contenue dans un certain nombre de limites (B) d’ordre juridique, technique et financier.

🟣 A – La nature des aménagements raisonnables

Les contours nécessairement – et volontairement –  souples de cette notion requerraient certaines précisions de la part du juge qui restent, dans les faits, insuffisantes[119] à ce jour, surtout dans l’ordre juridictionnel national. De ce point de vue, il est permis de s’interroger sur le niveau d’intégration de ce concept juridique par les professionnels du droit[120], en général, ou, à tout le moins, sur « l’effectivité des règles inscrites dans le Code du travail ». En tout état de cause, sa faible notoriété auprès des employeurs et des salariés – ou agents publics, contraste avec l’intérêt qu’elle suscite auprès du Défenseur des droits ou des universitaires[121] qui l’analysent comme un concept juridique « révolutionnaire[122] » mais « méconnu » qui peut avoir une portée considérable sur l’emploi des travailleurs handicapés.

◾ 1 – Le caractère « raisonnable »

Même si la législation française parle de « mesures appropriées » et de « charges disproportionnées », c’est bien le critère du « raisonnable » des mesures qui s’impose à l’employeur et que contrôle le juge, le cas échéant. En l’absence de définition claire en droit européen, la France a adopté une interprétation à double entrée : d’une part, l’aménagement ne doit pas engendrer de coûts ou de contraintes excessives pour l’employeur, d’autre part, il doit être efficace pour le travailleur handicapé ; en l’occurrence, les mesures sont appropriées si elles lui permettent d’effectuer son travail sur un pied d’égalité avec les personnes non handicapées. Il s’agit bien d’une appréciation in concreto des besoins de la personne en tenant compte des possibilités de l’employeur. Il n’est donc pas question de définir et lister des « mesures types » selon l’origine du handicap, mais bien d’identifier la « bonne mesure », appropriée à chaque besoin.

◾ 2 – L’identification des besoins

Pour que l’aménagement soit raisonnable, donc proportionné au besoin, il faut que ce dernier soit clairement et objectivement identifié. Cette première phase déterminante est, pourtant, trop souvent négligée en pratique. Le travailleur handicapé devrait y jouer un rôle central, car il est a priori le mieux à même de connaître ses capacités et ses besoins d’aménagement. Cependant, on observe une tendance à « médicaliser » cette étape en consultant systématiquement le médecin du travail ou certains spécialistes (ergothérapeutes…) même quand leur avis n’est, ni réglementairement obligatoire, ni forcément utile[123]. Il ne s’agit pas, ici, de remettre en cause l’intervention déterminante du médecin dans un grand nombre de cas, mais de préciser qu’il est souhaitable de la limiter aux situations qui la requièrent et seulement si elle apporte une réelle plus-value, et de prendre en compte la parole du demandeur. Cela permettrait, à la fois, de limiter l’encombrement des services de santé au travail dans un « contexte de rareté de la ressource médicale » tant dans le secteur privé[124] que dans le secteur public[125]. En outre, on éviterait également un traitement tardif des situations, fortement préjudiciable[126] au maintien en emploi.

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Il est important d’insister sur ce point de la réglementation, car, dans la plupart des affaires portées devant le juge, les mesures litigieuses sont « prescrites » par le médecin du travail, alors que l’article L. 5213-6 du code du travail n’exige aucunement son avis. Cette nécessité supposée de recueillir des préconisations médicales fait partie d’une croyance commune issue, en grande partie, des pratiques plus anciennes relatives à la réglementation sur le reclassement pour inaptitude.

En tout état de cause, le caractère raisonnable est aussi à rechercher dans le comportement des différents acteurs, dont celui de l’employeur, y compris dans ses échanges avec le travailleur handicapé pour déterminer ses besoins et aboutir à un compromis raisonnable[127]. Bien qu’aucune procédure formelle ne soit prévue par la réglementation, le juge pourra demander à l’employeur d’apporter la preuve que l’ensemble du processus d’élaboration de la décision d’aménagement – ou de refus d’aménagement – lui confère un caractère raisonnable. Il doit pouvoir prouver qu’il a tout mis en œuvre[128] pour respecter son obligation de moyens renforcée. Sa responsabilité peut être mise en cause lorsqu’il n’effectue pas les démarches nécessaires à la mise en place d’un aménagement. Cette particularité confirme donc l’importance de cette première étape et l’enjeu de la suivante : l’indentification des mesures.

◾ 3 – L’identification des mesures

Il serait contraire à la notion même de « mesures appropriées » d’établir une liste type des aménagements susceptibles d’être mis en place puisqu’ils doivent répondre à une situation spécifique pour couvrir les besoins propres à chaque travailleur handicapé selon le poste occupé et son environnement professionnel. La Cour de justice de l’Union européenne[129] rappelle qu’une telle démarche irait à l’encontre de l’objectif du concept d’aménagement raisonnable.

Cependant dans une démarche d’ordre pédagogique et informationnel, le Défenseur des droits présente quelques exemples en les classant en trois grands domaines : mesures d’ordre technique, mesures d’ordre organisationnel et mesures impactant le collectif de travail[130], bien éloignées des seuls aménagements ergonomiques du poste de travail communément admis.

Trois précisions permettent de mieux cerner la nature des aménagements. D’abord, il faut qu’ils soient en rapport avec l’activité professionnelle exercée par le travailleur handicapé ; ils doivent avoir un caractère professionnel et non strictement personnel[131]. Ensuite, ils ne doivent pas aboutir à une « dénaturation » du poste de travail, c’est-à-dire à la création d’un poste « sur mesure[132] » sans intérêt économique pour l’entreprise. Enfin, même si la formation peut être considérée, a priori, comme une mesure appropriée pour un maintien en emploi, le Défenseur des droits estime qu’une formation initiale qualifiante n’entre pas dans le champ de l’obligation d’aménagement raisonnable[133]. Ce dernier point est discutable, car la formation pourrait, dans certaines situations particulières de reconversion professionnelle, être la seule possibilité de maintien en emploi ; elle mériterait alors une appréciation dans le cadre habituel des limites à l’obligation d’aménagement raisonnable.

🟣 B – Les limites à l’obligation d’aménagements raisonnables

L’alinéa 3 de l’article L. 5213-6 précise que « ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en œuvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l’aide prévue à l’article L. 5213-10[134] qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur. » Il ne s’agit pas d’une obligation de résultat ; les charges induites par l’aménagement doivent être proportionnées.

La définition de cette notion de « charges disproportionnées » ne figure pas dans la loi française et la jurisprudence aborde peu – par manque de saisine sans doute – la question de son interprétation. Il faut se référer au considérant 21 du préambule de la directive n^o 2000/78/CE pour en préciser les contours : « Afin de déterminer si les mesures en question donnent lieu à une charge disproportionnée, il convient de tenir compte notamment des coûts financiers et autres qu’elles impliquent, de la taille et des ressources financières de l’organisation ou de l’entreprise et de la possibilité d’obtenir des fonds publics ou toute autre aide ». Les critères sont donc d’ordre financier (1) et organisationnel (2)

◾ 1 – Les critères financiers

Il s’agit d’évaluer précisément le coût réel, financier notamment, de l’aménagement. Dans certains cas, il est possible de rechercher des alternatives équivalentes à l’aménagement préconisé, mais moins coûteuses, pourvu qu’elles aient le même effet pour le travailleur handicapé.

La charge est disproportionnée si le coût financier des aménagements est manifestement disproportionné par rapport à l’objectif de garantir une réelle égalité des chances pour les personnes handicapées. Il s’agit de la mise en œuvre d’un « principe de proportionnalité inversée[135] ». Evoquant l’idée de « période d’amortissement », le Défenseur des droits estime, par exemple, qu’une mesure très coûteuse financièrement et difficile à mettre en place pourrait être considérée comme disproportionnée au regard de la durée d’emploi concerné[136] (contrat à durée déterminée, intérim…).

En prenant en considération le budget de l’entreprise et sa santé financière, ses ressources propres sont le premier élément de l’appréciation du caractère disproportionné ou non de la charge. Le deuxième élément réside dans la possibilité pour l’employeur d’obtenir des aides prévues à l’article L. 5213-10 du code du travail, notamment celles versées par l’AGEFIPH ou le FIPHFP, ou tout autre type d’aides. Il ne peut s’exonérer de sa responsabilité en prétendant que les aides ne couvrent que partiellement le financement de l’aménagement. Si la structure a la capacité financière, elle doit compléter le financement sur fonds propres. L’employeur ne peut invoquer le caractère disproportionné d’une charge s’il n’a pas cherché à mobiliser toutes les aides auxquelles il pourrait prétendre[137].

Enfin, l’appréciation du caractère disproportionné de la charge doit intégrer l’impact financier positif de la règle qui permet à l’employeur de soustraire de son éventuelle contribution à l’AGEFIPH ou au FIPHFP[138] les dépenses liées à certains aménagements au profit des travailleurs handicapés.

Emerge ici, implicitement, la question sensible de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE), puisque « l’employeur, se voit ainsi contraint non seulement de respecter les exigences de non-discrimination mais aussi de supporter une part des coûts liés à la politique de lutte contre les discriminations […] pour faciliter l’accès des personnes handicapées à l’emploi ou leur maintien dans l’emploi.[139] »

◾ 2 – Les critères organisationnels

Pour mesurer la proportionnalité des charges, il faut d’abord tenir compte des possibilités organisationnelles de la structure, notamment de sa taille en termes d’effectifs, car les moyens humains conditionnent les possibilités d’adapter l’organisation du travail à la situation particulière d’un travailleur handicapé, par exemple par une répartition différente des tâches. Par contre, ces modifications ne peuvent aller jusqu’à la transformation du contrat de travail des salariés ou agents conformément à la protection de leurs droits.

Ensuite, l’obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l’employeur à l’égard de l’ensemble des travailleurs vient, elle aussi, limiter celle d’aménagement raisonnable. Une charge sera, dès lors, considérée comme disproportionnée si elle porte atteinte à la santé et la sécurité des autres travailleurs.

Enfin, l’employeur doit prendre en compte l’environnement de travail dans son ensemble. Si, par exemple, les locaux, installations ou équipements professionnels s’avèrent indisponibles et/ou inadaptables, l’aménagement pourra être considéré comme entraînant une charge disproportionnée.

Si, en fin de processus, l’employeur décide de ne pas mettre en œuvre les aménagements raisonnables requis par la situation du travailleur handicapé, il s’expose à des sanctions.

🟥 § 2 – La sanction du défaut d’aménagements raisonnables

Il ressort du droit supranational[140] et de la législation relative au handicap et aux discriminations que le refus d’aménagements raisonnables non justifié doit être qualifié de discrimination (A). Cette qualification juridique est lourde de conséquence pour l’employeur et le travailleur handicapé (B).

🟣 A – Le refus d’aménagement raisonnable est une discrimination

◾ 1 – Le caractère discriminatoire

L’article L. 5213-6 du Code du travail dispose que « le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L. 1133-3. » Cependant, il ne décrit pas le régime de l’action en justice. Il convient donc d’appliquer les règles relatives à la preuve et aux sanctions qui relèvent du cadre habituel du droit de la non-discrimination. Il est pour le moins étonnant que cette disposition renvoie à l’article L. 1133-3[141] –  qui fait référence à l’inaptitude. Il semblerait plus cohérent qu’il mentionne l’article L. 1132-1 qui pose, lui, le principe de non-discrimination.  On pourrait estimer qu’il s’agit d’une erreur de référencement de la part du législateur lors de la rédaction du texte ; mais si c’était le cas, il aurait sans doute été amendé depuis. Le Défenseur des droits estime que ce « renvoi pourrait laisser supposer que la discrimination liée au refus de l’employeur de mettre en place les mesures appropriées ne peut être établie que dans le cadre d’une procédure liée à la reconnaissance de l’inaptitude du salarié handicapé. Or, une telle interprétation est contraire aux dispositions de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 qui ne permet pas de restreindre la portée générale de l’obligation d’aménagement raisonnable aux seuls salariés reconnus inaptes par le médecin du travail. » Pour la fonction publique, bien que l’article 6 sexies de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 ne mentionne pas explicitement la non-discrimination, elle n’en découle pas moins de l’application directe des dispositions de la CIDPH et de la directive européenne, ainsi que de la philosophie générale qui ressort de l’ensemble de ces dispositions.

◾ 2 – Le régime probatoire

Le régime probatoire est prévu à l’article 4[142] de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008. Il est spécifique au droit antidiscriminatoire et repose sur le principe de l’aménagement de la charge de la preuve. Pour la fonction publique, le Conseil d’État en a précisé les modalités dans un arrêt de principe[143].

Il ressort de l’ensemble de ces dispositions qu’il n’appartient pas au demandeur – le travailleur handicapé – d’établir la preuve de la discrimination. Après avoir, au préalable, justifié, par tout moyen, qu’il remplit les conditions pour bénéficier des aménagements raisonnables et que son handicap les rend nécessaires, il lui suffira de rapporter des éléments constituant un faisceau d’indices concordants laissant supposer l’existence d’une discrimination. En vertu du principe d’aménagement de la charge de la preuve, le défendeur – l’employeur – devra ensuite apporter la preuve que la décision qu’il a prise était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il devra prouver qu’il a pris les mesures appropriées pour répondre au besoin d’aménagement ou, dans le cas contraire, justifier en quoi ces mesures représentaient pour lui une charge disproportionnée. Contrairement au pénal, le régime de la preuve devant les juridictions civiles n’exige pas de démontrer l’intention du mis en cause.

🟣 B – Conséquences de la sanction pour l’employeur et le travailleur handicapé

Selon l’article L. 1132-4 du code du travail, « toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre [donc en méconnaissance du principe de l’interdiction de discrimination fondée sur le handicap] est nul ». On tire la même conséquence de nullité des dispositions de l’article 6 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 pour les agents publics.

Dans une telle hypothèse, les mesures sont nulles et réputées n’avoir jamais existées. En outre, elles peuvent également ouvrir droit au versement de dommages-intérêts au bénéfice du travailleur handicapé en réparation de l’intégralité du préjudice subi. Le délai de prescription de l’action en réparation est de 5 ans à compter de la révélation de la discrimination. Enfin, en cas de licenciement, s’il est déclaré nul, le travailleur handicapé discriminé peut demander sa réintégration de droit. S’il ne la demande pas ou si l’employeur prouve qu’elle est impossible, il recevra des indemnités de rupture (indemnité de préavis et indemnité de licenciement), ainsi qu’une indemnisation en réparation de l’intégralité du préjudice subi au moins égale à six mois de salaire brut.

La nullité du licenciement a donc des conséquences plus lourdes qu’un licenciement « sans cause réelle et sérieuse » ou « abusif » puisque, en vertu des dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, les indemnités versées par l’employeur en réparation du préjudice subi ne sont pas plafonnées. De plus, la réintégration dans l’entreprise est de plein droit en cas de nullité du licenciement, alors qu’en cas de licenciement « sans cause réelle et sérieuse » ou « abusif », elle n’est possible que sur proposition du juge, uniquement si le salarié a au moins 2 ans d’ancienneté et si l’entreprise emploie au moins 11 salariés. A cela s’ajoute la possibilité pour l’employeur, dans tous les cas, de s’opposer à la réintégration.

L’obligation d’aménagements raisonnables est à la fois la garantie de l’égalité de traitement des travailleurs handicapés, notamment pour leur maintien en emploi, et le corollaire du principe d’interdiction de toute discrimination fondée sur le handicap. L’intégration de ce concept juridique « révolutionnaire » dans les dispositifs en faveur de l’emploi des personnes handicapées et en droit interne est prometteuse, mais encore bien fragile ; elle n’a pas encore pu donner tous ses fruits.

La greffe ne s’est pas faite sur un terrain vierge. Par exemple, avec la procédure relative à l’inaptitude et l’obligation de reclassement, le droit français intégrait déjà l’idée d’adaptations pour maintenir dans l’emploi. Les nouvelles dispositions relatives aux aménagements raisonnables ne se sont pas substituées au cadre juridique existant mais s’y sont ajoutées. Coexistent ainsi deux types de dispositifs qui poursuivent des objectifs comparables, mais dont les logiques, les champs d’application et les techniques juridiques diffèrent de façon significative.

🔳 Chapitre 2 – Distinction entre les aménagements raisonnables et les autres dispositifs en faveur du maintien dans l’emploi

Bien que de conception différente, les autres interventions en faveur du maintien dans l’emploi (section 2) et, surtout, le dispositif relatif à l’obligation de reclassement (section 1) doivent composer avec l’obligation d’aménagement raisonnable, voire la compléter.

🟩 Section 1 – L’obligation de reclassement en cas d’inaptitude

Au même titre que la question des aménagements raisonnables, celle du reclassement en cas d’inaptitude dépasse largement les débats théoriques. On estime, en effet, en 2012, à 839 000 le nombre des avis de restrictions d’aptitude, auxquels s’ajoutent plus de 160 000 avis d’inaptitude, ce qui représente un total d’environ 1 000 000[144] de personnes. En outre, il est admis que 95 % des inaptitudes aboutissent à un licenciement. Comparés aux résultats relativement faibles des 24 210 situations traitées par les Cap emploi/Sameth, des 19 841 personnes maintenues en emploi par les interventions de l’AGEFIPH et des 16 407 par le FIPHFP, on mesure d’autant mieux les enjeux d’une application rigoureuse de la réglementation et d’une mobilisation de l’ensembles des dispositifs et acteurs.

Il est certain que des liens étroits et des confusions[145] existent entre les notions d’inaptitude et de handicap ; ils mériteraient une analyse dont l’ampleur est telle qu’elle ne permet pas de l’intégrer à ce mémoire. La procédure et le contrôle du reclassement pour inaptitude (§ 1) bien que distincts, doivent parfois s’articuler avec ceux de l’obligation d’aménagement raisonnable (§ 2).

🟥 § 1 – Procédure et contrôle [146]

D’abord limitée aux victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles, l’obligation de reclassement pour inaptitude est étendue à l’ensemble des salariés par les lois du 12 juillet 1990 et du 31 décembre 1992. Des aménagements peuvent intervenir à la demande du médecin du travail dans le cadre de la procédure de constatation de l’aptitude. Avant une réforme de 2016, il pouvait rendre :

• un avis d’aptitude pure et simple,
• un avis d’aptitude associé à des propositions d’aménagement de poste ou à des propo­sitions de mesures individuelles,
• ou un avis d’inaptitude associé à des préconisations de reclassement ou encore un avis d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise.

De construction jurisprudentielle, la notion d’inaptitude est précisée par la loi 2016-1088 du 8 août 2016, dite « loi travail » qui considère qu’un salarié est inapte lorsque le médecin du travail constate « qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible, et que l’état de santé de l’intéressé justifie un changement de poste[147] ». Après constat de l’inaptitude, l’employeur est alors tenu de rechercher une solution de reclassement et de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités. Depuis cette réforme, les avis d’aptitude ne concernent plus que les postes à risque. Le médecin du travail peut proposer « des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d’aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge ou à l’état de santé physique et mentale du travailleur ».

Selon l’article L. 1226-2-1 du code du travail, l’employeur ne peut licencier le travailleur inapte que s’il justifie : soit de son impossibilité de proposer un emploi, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. L’employeur, s’il ne donne pas suite aux aménagements préconisés par le médecin du travail est tenu de faire connaître par écrit les motifs de son refus.

En veillant à ne pas opposer systématiquement ces deux dispositifs et en cherchant plutôt dans quelle mesure ils peuvent se concilier et se compléter, il y a intérêt à en faire une comparaison sommaire pour relever les différences (avantages, inconvénients…) ou similitudes.

🟥 § 2 – Articulation des obligations d’aménagements raisonnables et de reclassement

• Tout d’abord, l’obligation de reclassement est plus contraignante que celle d’aménagement raisonnable, puisque l’employeur n’est pas tenu aux aménagements raisonnables quand les charges qui en résultent sont disproportionnées, « déraisonnables », alors qu’il ne peut refuser le reclassement, en principe, que s’il est impossible.

• Ensuite, l’obligation de reclassement concerne uniquement le salarié déjà en emploi, atteint d’une incapacité du fait d’une maladie ou d’un accident, alors que l’obligation d’aménagement raisonnable s’applique tout au long du parcours pro­fessionnel, y compris l’embauche, le déroulement de carrière, l’accès à la formation… En revanche, le reclassement bénéficie à tout salarié, même s’il n’y a pas eu reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé (RQTH), alors que les aménagements raisonnables nécessitent – en France – cette RQTH.

• Enfin, les sanctions encourues par l’employeur sont, elles aussi, différentes. L’absence d’effort de reclassement[148] a pour conséquence que le juge déclarera le licenciement « sans cause réelle et sérieuse ». Le cas du défaut d’aménagement raisonnable semble plus favorable au salarié : le licenciement peut être constitutif d’une discrimination et, donc, être frappé de nullité par le juge. Le régime indemnitaire, dans ce dernier cas de figure, est évidemment plus avantageux[149] et il offre la possibilité d’une réintégration de droit. Par ailleurs, parce que le défaut d’aménagement relève du droit antidiscriminatoire, le travailleur handicapé peut également décider d’engager une action pénale si, par exemple, il estime avoir été empêché de suivre une formation ou de bénéficier d’une promotion.

Mais, avant tout, il existe un cas particulier dans lequel il y a chevauchement des deux régimes : si un travailleur handicapé est déclaré inapte, l’exigence générale de recherche d’un reclassement doit être combinée à l’obligation spécifique au travailleur handicapé d’adaptation du poste de travail posée par l’article L. 5213-6 du code du travail. L’employeur doit prendre les « mesures appropriées » pour permettre au salarié handicapé de conserver son emploi ; à défaut, le licenciement est nul en tant que constitutif d’une discrimination fondée sur le handicap. Cette double contrainte a notamment été précisée par la Cour de cassation[150]. Pour la fonction publique, il est posé par le juge administratif[151] qu’ « il incombe à l’administration de rechercher si le poste occupé par ce fonctionnaire peut être adapté à son état physique ou, à défaut, de lui proposer une affectation dans un autre emploi de son grade compatible avec son état de santé ; que, si le poste ne peut être adapté ou si l’agent ne peut être affecté dans un autre emploi de son grade, il incombe à l’administration de l’inviter à présenter une demande de reclassement dans un emploi d’un autre corps ; qu’il n’en va autrement que si l’état de santé du fonctionnaire le rend totalement inapte à l’exercice de toute fonction ».

D’autres types de mesures ou d’intervention viennent accompagner et renforcer le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés.

🟩 Section 2 – Les autres interventions en faveur du maintien dans l’emploi

Certaines interventions appartiennent à un cadre général (§ 1) qui facilite les conditions de travail des salariés dans leur ensemble ou des personnes handicapées en particulier ; d’autres visent spécifiquement le maintien en emploi (§ 2) de ces derniers.

🟥 § 1 – Un cadre général d’accompagnement

🟣 A – Les actions positives

L’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH) est une des mesures d’action positive[152] les plus importantes. Elles se distinguent de l’obligation d’aménagement raisonnable, car celle-ci ne constitue pas une simple faculté. Elle n’a pas pour but de traiter préférentiellement la catégorie « personnes handicapées », mais vise à garantir à chaque personne handicapée une égalité réelle dans une situation concrète de travail. Elle s’impose donc à tous les employeurs, y compris ceux qui ne sont pas soumis à l’OETH.

🟣 B – L’accessibilité

L’obligation générale d’accessibilité, notamment concernant les locaux de travail (article R. 4214-26 du code du travail) n’exonère pas l’employeur de son obligation d’aménagement raisonnable pour adapter, le cas échéant, les locaux de travail afin de les rendre accessibles, au cas par cas. Selon l’article L. 111-7 du code de la construction et de l’habitation, les dispositions architecturales, les aménagements intérieurs et extérieurs des lieux de travail doivent être tels que ces locaux et installations soient accessibles à tous, et notamment aux personnes handicapées, quel que soit le type de handicap. Dans l’hypothèse où un employeur ne serait pas contraint par la réglementation relative à l’accessibilité, il resterait néanmoins tenu de les rendre accessibles dans le cadre d’une demande d’aménagement raisonnable. La loi n°2016-1088 du 8 août 2016, déjà citée, étend cette obligation d’accessibilité aux logiciels professionnels et au télétravail.

🟣 C – L’obligation de sécurité

Selon les articles L. 4121-1 et suivants du code du travail, l’employeur a une obligation générale de sécurité vis-à-vis de tous ses employés qui vise tout autant leur santé physique que psychologique. Il doit tout mettre en œuvre pour prévenir les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs. L’obligation d’aménagement raisonnable doit pouvoir contribuer à cette obligation générale – de résultat – de sécurité à l’égard des travailleurs handicapés, comme une des solutions parmi d’autres. Il ne peut en être exonéré qu’en cas de force majeure.

           Il en résulte, par exemple, que si l’aménagement raisonnable ne peut être réalisé pour cause de charges disproportionnées, l’employeur devra, en application de son obligation de sécurité de résultat, l’affecter sur un autre poste adapté pour ne pas nuire à sa santé et sa sécurité. Il peut le faire dans le cadre d’un reclassement.

           Il reste, maintenant, à présenter les actions spécifiques qui visent au maintien dans l’emploi, qui, tout en étant autonomes par rapport à l’obligation d’aménagement raisonnable et à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, les accompagnent et contribuent à leur réalisation.

🟥 § 2 – Des actions spécifiques au maintien dans l’emploi

En la matière, on retrouve un certain nombre d’institutions et de dispositifs qui ont déjà, en partie, été évoqués plus avant, notamment pour l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés. En effet, comme annoncé en introduction, il existe forcément des éléments de connexité entre les questions d’accès à l’emploi et celles relatives au maintien[153], y compris parce que les dispositifs juridiques qui les encadrent sont, dans certains cas, les mêmes.

 On ne peut que constater une construction de dispositifs en millefeuille (A) et une multiplicité d’acteurs (B) déroutantes. Seuls ceux qui jouent un rôle déterminant sont présentés ici.

🟣 A – Des dispositifs en millefeuille

En propos liminaire, il convient de rappeler qu’aux différents dispositifs présentés plus avant, s’ajoute une autre obligation pour les entreprises de plus de 5 000 salariés appartenant à une même activité. Lorsque le salarié handicapé est déclaré inapte physiquement à occuper un emploi concomitamment à la reconnaissance de son statut de travailleur handicapé, l’employeur qui répond à ce critère doit assurer le réentraînement au travail et la rééducation professionnelle de ce salarié en tant que travailleur handicapé (article L. 5213-5 du code du travail). Il doit exécuter cette obligation de réentraînement postérieurement à la constatation de l’inaptitude. Il ne semble pas exister de disposition similaire dans la fonction publique.

De façon plus générale, l’analyse des catalogues de l’AGEFIPH et du FIPHFP illustre la « (sur) abondance[154] » de l’offre de services en matière de maintien en emploi des personnes handicapées. Ils sont construits par empilements successifs et juxtapositions avec, parfois, des différences non négligeables entre les deux organismes. Même s’il est vrai qu’ils sont évolutifs et malgré des efforts de simplification et d’harmonisation, en 2017, un rapport IGAS-IGF[155] relève que le guide de l’AGEFIPH comporte 32 « prestations » et le catalogue du FIPHFP en présente 34.

A titre d’exemple, ils financent des aides à l’aménagement du poste de travail, d’autres à l’aménagement du véhicule personnel, des prothèses auditives, des prises en charge des trajets professionnels, de l’accompagnement par tutorat sous différentes formes dont la formation du tuteur, de l’auxiliariat professionnel pour les actes quotidiens dans la vie professionnelle avec différentes déclinaisons possibles, des aides à la communication pour les déficients auditifs (codeur, transcripteur). Pour l’ensemble de ces dispositifs, il existe des différences relativement importantes dans les modalités de mise en œuvre ou leur plafond de financement.

Les prestations d’appui spécifique (PAS) ont remplacé en 2018 les prestations ponctuelles spécifiques (PPS). Elles proposent une expertise externe aux conseillers de Pôle emploi, Cap emploi et des missions locales, ou directement à l’employeur, pour mesurer les « capacités fonctionnelles » et le niveau d’autonomie de la personne. Elles ne recouvrent pas moins de cinq types de prestations différentes.

La même complexité et les mêmes incohérences émergent des dispositifs en faveur de l’apprentissage : ils regroupent trois « variantes » spécifiques déclinées différemment dans le secteur privé et le secteur public, ce qui crée une forme d’inégalité de traitement selon le « statut » public ou privé du travailleur handicapé.

Le dispositif de l’emploi accompagné mérite une mention particulière en raison, notamment, de son caractère innovant et des avantages qu’ils procurent dans la prise en compte de certains types de handicaps fortement pénalisant pour l’emploi des travailleurs handicapés, comme le handicap psychique. Il est efficace pour le maintien en emploi en milieu ordinaire pour des personnes qui, dans le meilleur des cas, seraient cantonnées au milieu protégé. Le supported employment a été élaboré aux États-Unis, dans les années 1970, par des psychiatres pour favoriser l’insertion de personnes souffrant de troubles psychiques. Il a été introduit dans la législation française par la loi 2016-1088 du 8 août 2016, dite « loi travail ». On le retrouve à la fois dans le Code du travail (article L. 5213-2-1) et dans le Code de l’action sociale et des familles (article L. 243-1) puisqu’il s’adresse aux « personnes handicapées nécessitant un accompagnement médico-social pour s’insérer durablement dans le marché du travail ». Sa mise en œuvre comprend donc un soutien à l’insertion professionnelle du travailleur handicapé, son accompagnement médico-social, ainsi que l’accompagnement de l’employeur – public ou privé.

Parmi ses points forts figurent l’action concertée et coordonnée des différents intervenants et la place centrale qu’occupe l’évaluation dans le dispositif. En 2020, on évalue le nombre de bénéficiaires du dispositif à 3 835[156], dont 1 443 sont en emploi. 22 % des bénéficiaires exercent dans la fonction publique. On est loin des chiffres enregistrés dans certains pays, comme le Royaume Uni (30 000 bénéficiaires), mais le projet semble bien engagé et prometteur, malgré certaines lourdeurs administratives qui peuvent constituer un frein.

🟣 B – Une multiplicité d’acteurs

Il est évident que, dans le cadre général fixé par l’Etat, l’acteur essentiel de toute politique en faveur de l’emploi des personnes handicapées, c’est l’employeur – public ou privé – car c’est lui qui recrute, qui accompagne, promeut, maintient sur un poste ou reclasse sur un autre ; c’est à lui de mettre en œuvre et appliquer la loi. Il doit pouvoir évidemment s’appuyer sur des partenaires spécialisés en tant que de besoin :

• Les organismes de protection sociale (Caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés – CNAMTS – et Mutualité sociale agricole – MSA) comptent dans ses missions le risque maladie et le risque professionnel. L’assurance maladie gère le régime de réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles (AT-MP). La prévention est un axe d’intervention clé pour la gestion du risque. Le Fonds national de prévention des accidents du travail (FNPAT) assure le financement.

• Les services de santé au travail (SST) sont l’interlocuteur privilégié de l’employeur pour la protection de la santé et la prévention des risques au travail. Mais, dans les faits, ils demeurent un maillon fragile[157] du processus de maintien en emploi.

• L’AGEFIPH et le FIPHFP contribuent au maintien en emploi, notamment par le financement de réseaux spécialisés comme Communication Environnement Tremplin pour l’Emploi (COMETE[158]) et les services d’appui au maintien en emploi des travailleurs handicapés (SAMETH[159]) intégrés aux Cap emploi depuis 2018.

• Interviennent également, peu ou prou, à des étapes différentes du parcours professionnel des personnes handicapées, Pôle Emploi, les Missions Locales, les Maisons Départementales des Personnes Handicapées (MDPH), la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie (CNSA), la Direction générale de la cohésion sociale (DGCS), l’Agence régionale de la santé (ARS), les centres de pré-orientation (CPO), les centres de rééducation professionnel (CRP), les caisses d’assurance retraite et de la santé au travail (CARSAT), l’Institut national de recherche et de sécurité pour la prévention des accidents du travail et des maladies profes­sionnelles (INRS), l’Agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail (Anact), l’Organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics (OPPBTP), … et une multitude d’autres acteurs. Cette multiplicité explique, sans doute, en grande partie, le « pilotage encore éclaté » souligné par de nombreuses études ou rapports[160]. Il est difficile de concevoir une coordination et un partenariat efficaces, tant au niveau national que territorial, dans un tel fouillis. Au niveau territorial, les Plans régionaux pour l’insertion des travailleurs handicapés (PRITH) peinent à devenir l’instrument de pilotage de cette politique publique. Ils existent parmi d’autres nombreux programmes, conventions, plans[161] dédiés au maintien en emploi.

Citer Catalina Devandas-Aguila, la rapporteuse spéciale de l’ONU[162], est une bonne façon de conclure sur ce point : « L’abondance de prestations, services et structures est telle qu’il est difficile pour les personnes handicapées de s’y retrouver. D’autre part, le fort cloisonnement des diffé­rentes mesures, et leurs chevauchements fréquents, empêchent une gestion efficace des ressources et de l’offre de solutions appropriées aux besoins des personnes handicapées. »

➡️ Conclusion

Au fil du raisonnement, sont apparus un certain nombre de paradoxes qui s’attachent à la notion même de « travailleur handicapé ». Voici que l’oxymoron qui se dessinait dans l’introduction devient, in fine, une sorte de « fiction juridique » : il peut, en effet, être juridiquement reconnu « travailleur » sans pour autant travailler – avoir un emploi. Il devient aussi une « réalité sociale évanescente ». D’une part, les possibilités d’exercer effectivement et durablement un emploi sont beaucoup plus faibles statistiquement que pour les travailleurs non-handicapés ; d’autre part, les conditions de l’activité professionnelle (statut, rémunération, durée…) sont particulièrement précaires.

Certes, à l’échelle de l’histoire, des évolutions majeures ont permis aux personnes handicapées d’ouvrir les portes du travail en milieu ordinaire. Mais la « révolution » contenue dans le modèle social du handicap élaboré à la fin du XX^ème siècle n’a pas – encore – produit tous ses effets, que ce soit en droit ou en pratique.

Le droit du travail n’est pourtant pas pour rien dans ces améliorations, lentes mais réelles, depuis le milieu du XX^ème siècle. D’abord, il a permis la création d’un système interventionniste de quota fondé sur une obligation d’emploi des travailleurs handicapé (OETH), qui catégorise – donc, discrimine. Ensuite, il a défini le dispositif d’aménagement raisonnable du poste de travail qui s’appuie sur le droit antidiscriminatoire en vue de garantir l’égalité réelle de traitement. Il est plus libéral et traduit juridiquement les conséquences du modèle social du handicap. Enfin, il a favorisé la mise en œuvre de ces mesures en créant un cadre de droit commun et de droits plus spécifiques d’intervention dont la richesse pléthorique et la diversité dénotent l’importance des besoins et la volonté forte d’y subvenir.

La coexistence de ces deux modèles conceptuellement contradictoires est souvent perçue comme une des causes de l’inefficacité relative des politiques d’insertion et de maintien en emploi. Dans le contexte actuel de tensions économiques, technologiques et sociales, elle peut, au contraire, être analysée comme un atout. Par son double système de contrainte (contribution financière pour l’OETH, sanction par le juge pour discrimination en cas de défaut d’aménagement raisonnable), elle rend les droits des travailleurs handicapés un peu moins vulnérables. De plus, la capacité financière issue des contributions des employeurs du premier système contribue à l’instauration d’un contexte favorisant les mesures générales d’accompagnement, ainsi que de la souplesse indispensable à la mise en œuvre des aménagements raisonnables du second.

Le choix du modèle social comme référence unique, tel que préconisé, notamment par l’ONU, ne peut se faire que dans le cadre d’une phase de transition. Elle est entamée mais a besoin d’un deuxième souffle pour, progressivement mais rapidement, amender le cadre actuel en renforçant les mesures efficaces, en simplifiant certaines procédures trop lourdes pour les employeurs comme pour les travailleurs handicapés et, surtout, en développant le droit antidiscriminatoire dans toute son étendue et dans toutes ses conséquences.

Le droit du travail a le mérite d’avoir rendu visible le « travailleur handicapé » par la catégorisation tant décriée qu’implique l’OETH. Il doit désormais se fixer pour objectif d’en faire un sujet de droit à part entière, un citoyen comme les autres, notamment en offrant à la notion-clé d’aménagement raisonnable toute sa place.

Cette étape ne fera pas l’économie, tout d’abord, d’une mise en adéquation du droit interne avec la réglementation internationale, notamment en ce qui concerne la définition du handicap et la notion d’aménagement raisonnable. Il faut ensuite qu’elle harmonise les pratiques et la réglementation entre le secteur privé et la fonction publique pour une plus grande équité. Tout en cherchant à préserver certaines spécificités justifiées, il faut, par exemple, parvenir à une définition identique des bénéficiaires de l’obligation d’emploi. Enfin, la négociation collective – via les accords agréés – instrument au caractère souple, participatif et structurant, devrait, tout en profitant de la redynamisation voulue par la réforme récente, être pleinement investie par les partenaires sociaux pour qu’elle réponde à toutes ses promesses. Il faudrait, par ailleurs, saisir cette occasion pour étendre son principe à la fonction publique dans le cadre du projet en cours de renforcement de la négociation collective en son sein.

Il est également urgent de réviser le mode de financement de l’AGEFIPH et du FIPHFP qui subissent une forte diminution de leurs ressources. La mort de ce modèle financier est inscrite dans la réussite même de leur mission puisque plus le taux d’emploi s’élève, plus les contributions diminuent. Cette réforme tirerait également avantage d’une harmonisation des pratiques de ces deux organismes, voire de leur fusion pour plus d’efficacité et d’équité.

Le droit du travail rend visible les personnes handicapées, mais son rôle peut dépasser ce stade en réaffirmant et concrétisant leurs droits fondamentaux d’hommes et de citoyens, de travailleurs « comme les autres ». Il participe à leur « normalisation » par son influence sur les représentations sociales du handicap, sur les significations qui lui sont attachées et les interactions sociales riches et variées de la situation de travail.

« Comme Janus, nous avons deux faces : l’un de nos visages proclame l’égalité et l’autre la dénie.[163] » La force du droit est de pouvoir rétablir cette égalité et, ce faisant, de transmettre les valeurs communes en fixant la norme et en sanctionnant ceux qui ne la respectent pas. Cela implique que les travailleurs handicapés prennent conscience de la place qu’ils occupent dans ce processus, d’abord en prenant connaissance de toute l’étendue et de la réalité de leurs droits, ensuite en les rendant publics, enfin en n’hésitant plus, le cas échéant, à saisir le juge.

Pour faire évoluer la « condition handicapée », les personnes handicapées elles-mêmes sont les mieux placées pour défendre leurs intérêts. Elles doivent s’organiser autour de leur condition commune, proposer un projet alternatif de société, et rappeler qu’elles sont, comme tout citoyen, indispensables au fonctionnement de la machine sociale dans son ensemble. Elles ne peuvent plus assumer seules les efforts d’ajustements ; la résignation peut céder la place à une certaine forme de contestation, de « révolution tranquille ».

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◾ Revillard Anne, L’expérience sociale du handicap, OSC Paper n° 2019-2, Sciences Po, octobre 2019

◾ Revillard Anne, La réception des politiques du handicap : une approche par entretiens biographiques, Revue française de sociologie 2017/1, Vol. 58, p. 71-95

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Principaux sites consultés (sitographie)

◾ Association de gestion du fonds pour l’insertion des personnes handicapées Agefiph – https://www.agefiph.fr/

◾ Cairn.info – Portail de référence pour les publications de sciences humaines et sociales – https://www.cairn.info/

◾ Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie (CNSA) – https://www.cnsa.fr/documentation-et-donnees/publications-de-la-cnsa-0

◾ Conseil d’Etat (décisions, études, publications…) – https://www.conseil-etat.fr/

◾ Cour de cassation (décisions, rapports…) – https://www.courdecassation.fr/

◾ Dalloz – Documentation juridique (Codes, jurisprudence, doctrine…) – https://www.dalloz.fr/

◾ Défenseur des droits – Espace juridique (décisions, avis, rapports…) – https://juridique.defenseurdesdroits.fr/

◾ Direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques (Dares) – https://dares.travail-emploi.gouv.fr/publications

◾ Direction générale de l’Administration et de la Fonction publique (DGAFP) – Portail de la fonction publique – Publications, rapports, études… – https://www.fonction-publique.gouv.fr/

◾ Direction de la Recherche, des Études, de l’Évaluation et des Statistiques (DREES) – https://drees.solidarites-sante.gouv.fr/recherche?f%5B0%5D=content_type%3A1

◾ Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (Fiphfp) Médiathèque – http://www.fiphfp.fr/Mediatheque

◾ Handicap.fr – Journal en ligne – Actualités – L’information et les services – Du handicap à l’autonomie – https://www.handicap.fr/

◾ HIC ! Handicap et travail – Blog témoignage Thierry VAN DEN BIL – https://handicapettravail.fr/

◾ Inspection générale des affaires sociales (IGAS) – Rapports publics – https://www.igas.gouv.fr/spip.php?rubrique3

◾ Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) – https://www.insee.fr/fr/statistiques

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◾ Legifrance, le service public de la diffusion du droit – https://www.legifrance.gouv.fr/

◾ Ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion – https://travail-emploi.gouv.fr/demarches-ressources-documentaires/documentation-et-publications-officielles/

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• [1] Stiker H.-J., Les métamorphoses du handicap de 1970 à nos jours, PUG, Grenoble, 2009, p. 42
• [2] Voir le livre de Quentin B., La philosophie face au handicap, Connaissances de la diversité, éditions érès, 2018
• [3] Castel R., Les métamorphoses de la question sociale, une chronique du salariat, Paris, Fayard, 1995, p. 39-40
• [4] Ibid., p. 75
• [5] « Etymologiquement, cette notion de « travail » trouve son origine dans le vocable latin tripalium, instrument de contention et de torture, soulignant les caractères de pénibilité et d’assujettissement alors attribués à cette activité. », Gardien E. Les effets de la loi de 1987 sur les expériences de vie, in Blanc A (dir.)., L’insertion professionnelle des travailleurs handicapés, Presses universitaires de Grenoble, 2009, p. 98
• [6] Montesquieu, L’esprit des lois, Nouvelle édition suivie de La défense de l’esprit des lois, Paris, Garnier Frères, Librairies-Editeurs, 1871, p. 401
• [7] Pour la citation complète, cf. Gayraud L., La politique d’emploi des personnes handicapées Genèse et mise en œuvre d’une politique ordinaire (le cas de la Gironde), Science politique. Université Victor Segalen – Bordeaux II, 2006, HAL, Archives ouvertes.fr, p. 71-72
• [8] En 1786, fondation de l’Institution des Enfants Aveugles par Valentin Haüy (aujourd’hui Institut National des Jeunes Aveugles) et, en 1791, de l’institution des sourds de naissance qui poursuit l’œuvre philanthropique des années 1760 de l’abbé de l’Epée pour l’éducation des jeunes sourds (aujourd’hui Institut National des Jeunes Sourds).
• [9] Gayraud L., La politique d’emploi des personnes handicapées, Genèse et mise en œuvre d’une politique ordinaire (le cas de la Gironde), Science politique. Université Victor Segalen – Bordeaux II, 2006, HAL, Archives ouvertes.fr, p. 94
• [10] Pour une comparaison simplifiée, consulter le rapport produit par Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’Inspection générale des affaires sociales, 2020, p. 18
• [11] Ibid. p. 17
• [12] Stiker H.-J., Corps infirmes et sociétés, essai d’anthropologie historique, DUNOD, Coll. IDEM, 2013, p. 171
• [13] Gayraud L., La politique d’emploi des personnes handicapées, Genèse et mise en œuvre d’une politique ordinaire (le cas de la Gironde), Science politique. Université Victor Segalen – Bordeaux II, 2006, HAL, Archives ouvertes.fr, p. 96
• [14] Une des plus emblématique est certainement l’Independent Living (IL) movement qui réunit des étudiants handicapés de l’université de Berkeley en Californie. Cf. Joly L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, volume 147, Dalloz, 2015, p. 75 et s.
• [15] Organisation Mondiale des Personnes Handicapées (OMPH)
• [16] Ecole de Chicago, dont Erving Goffman est un illustre représentant. Cf. notamment Goffman Erving, Stigmate : les usages sociaux des handicaps, Paris, Éditions de Minuit, 1975
• [17] Il s’agit d’un modèle sociopolitique ou différentialiste qui traduit une radicalisation du modèle social. Il considère que le handicap est le résultat de l’organisation sociale, de sa structure économique capitaliste et oppressive. Cf. Joly L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, déjà cité, p. 80 et s.
• [18] Stiker H.-J., Corps infirmes et sociétés, Dunod, 2013, p. 220 (notamment note 1).
• [19] Stiker H.-J., La condition handicapée, PUG, Grenoble, 2017, p. 86. Dans son livre « La condition handicapée », il assimile ces classifications au « lit de Procuste ». Ou Bodin R., L’institution du handicap, Esquisse pour une théorie sociologique du handicap, La Dispute, Paris, 2018, p. 12 et 13. Ce dernier affirme que la CIF « échoue à rompre avec l’approche biomédicale ».
• [20] Ce principe découle des dispositions de la directive européenne n^o 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail
• [21] Arrêt CJUE HK Danmark du 11 avril 2013
• [22] Devandas-Aguila C., Rapport de la rapporteuse spéciale sur les droits des personnes handicapées, visite en France, ONU, janvier 2019, p. 6
• [23] Ibid., p. 4.
• [24] Défenseur des droits, La mise en œuvre de la Convention relative aux droits des pers$onnes handicapées (CIDPH), Rapport, 2020, p. 83-84.
• [25] Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’IGAS, 2020, p. 94
• [26] Mormiche P., Le handicap se conjugue au pluriel, INSEE Première n° 742, 2000
• [27] Ces chiffres sont extraits de Amrous N., Barhoumi M., Biausque V., L’accès à l’emploi des personnes handicapées en 2011, DARES Analyses n° 066, octobre 2013
• [28] Revillard A., Handicap et travail, Coll. Sécurier l’emploi, Presses de Sciences Po, 2019, p. 32 et s.
• [29] Les éléments statistiques repris ici sont issus des études de la DARES synthétisées dans le rapport de l’IGAS de Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020, p. 70 et s.
• [30] On retrouve ici la complexité et l’enjeu de la définition du handicap puisque, si on la considère dans son sens large (personne en situation de handicap), le chiffre passe à 5,9 millions de personnes.
• [31] Barhoumi M., Travailleurs handicapés : quel accès à l’emploi en 2015, DARES Analyses n° 32, mai 2017, p. 2
• [32] Ravaud J.-F. et al., Discrimination towards disabled people seekink employment, Social science et medicine, 35(8), 1992
• [33] Amadieu J.-F., Discrimination à l’embauche, de l’envoi du CV à l’entretien, Observatoire des discriminations, 2005
• [34] Rapport entre le nombre d’actifs (personnes en emploi et chômeurs) et l’ensemble de la population
• [35] Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’IGAS, 2020, p. 77
• [36] Anne Revillard évoque l’effet « trappe à inactivité de l’AAH », dans Des droits vulnérables : handicap, action publique et changement social, Les Presses de Sciences Po, 2020, p. 95
• [37] H.-J. Stiker, Le travail au risque des personnes handicapées, Dir. Blanc A., L’insertion professionnelle des travailleurs handicapés, Presses Universitaires de Grenoble, 2009, p. 84
• [38] Maggi-Germain Nicole, Blatgé Marion, Gosseaume Marion, Poulain Laetitia, Héas Franck, Barragan Katia, Boutet Aurélie, Construire l’insertion des travailleurs handicapés : le rôle de la négociation collective, Maison des Sciences de l’Homme Ange Guépin de Nantes, Droit et Changement Social (UMR 3128), Nantes, HAL Id: halshs-00411532, https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00411532 , 2009, p. 178
• [39] Lucas Bernard, Le travailleur handicapé aux portes de l’inclusion, Presses Universitaires de Grenoble, collection handicap vieillissement société, avril 2015. L’auteur évoque « un risque de séparation d’avec le milieu ordinaire. Le modèle de protection discrimine par nature. » p. 129
• [40] Fin 2019, on recense 5,66 millions d’agents, in « En 2019, l’emploi augmente dans les trois versants de la fonction publique », Insee Première n° 1842, mars 2021
• [41] L’expression « discrimination positive », bien que controversée (le Conseil d’Etat lui préfère la locution « traitement préférentiel » – cf. rapport public, sur le principe d’égalité, Paris, La Documentation française, 1996), est volontairement utilisée ici, d’une part, parce qu’elle fait bien partie de la réalité des politiques publiques d’emploi des personnes handicapées en France, d’autre part, parce qu’ « elle dit […] très bien ce qu’elle veut dire » (cf. Calvès Gwénaële, Discrimination positive, Que sais-je, Presses Universitaires de France, 2016, p. 25-26). L’auteure estime qu’ « il est fort regrettable de renoncer ainsi à une expression qui caractérise de façon nette et précise le phénomène qu’elle entend désigner : une mesure dont l’objectif est positif […] mais qui épouse étroitement la logique même de la discrimination. […] Elle consiste à créer juridiquement une discrimination, pour rééquilibrer, dans les faits, des situations d’inégalités structurelles entre différents groupes sociaux. »
• [42] Ravaud J.-F. et al, Discrimination towards disabled people seekink employment, Social science et medicine, 35(8), 1992
• [43] Mbaye Louise Philomène, Handicap et discrimination dans l’accès à l’emploi : un testing dans les établissements culturels, Rapport de recherche n° 2018-04, TEPP – Travail, Emploi et Politiques Publiques – FR CNRS 3435
• [44] Baert Stijn, Wage subsidies and hiring chances for the disabled : some causal evidence, (2016) EUROPEAN JOURNAL OF HEALTH ECONOMICS. 17. p.71-86
• [45] Laberon Sonia (dir.), Psychologie et recrutement, Modèles, pratiques et normativités, De Boeck Supérieur, 2011
• [46] Alinéa 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. […] ».
• [47] Convention de l’OIT n° 111 concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession du 25 juin 1958 (entrée en vigueur le 15 juin 1960 ; Loi n° 81-357 du 15 avril 1981 autorisant l’approbation de la convention, JO, 17 avril, p. 1087, ratifiée le 28 mai 1981) ; Convention de l’OIT n° 159 sur la réadaptation professionnelle et l’emploi des personnes handicapées du 20 juin 1983 (entrée en vigueur le 20 juin 1985, ratifiée par la France en 1989, L. n° 89-24 du 17 janvier 1989, JO, du 18 janvier, p. 728) ; Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales notamment son article 14 « interdiction de discrimination » (signée le 4 novembre 1950, L. n° 73-1227 du 31 décembre 1973, décr. n° 74-360 du 3 mai 1974 portant publication de la Convention et de ses protocoles additionnels 1, 3, 4 et 5, JO, 4 mai) ; Charte sociale européenne révisée (adoptée à Turin 18 octobre 1961, révisée à Strasbourg le 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999 et entrée en vigueur à l’égard de la France le 1er juillet 1999, L. n° 99-174 du 10 mars 1999, décr. de publication n° 2000-110 du 4 février 2000, JO, 12 février) Art. 15 « Droit des personnes handicapées à l’autonomie, à l’intégration sociale et à la participation à la vie de la communauté » ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2000), Art. 21 [Non-discrimination] « 1. Est interdite, toute discrimination fondée notamment sur (…) un handicap […]. », Art. 26 [Intégration des personnes handicapées] « L’Union reconnaît et respecte le droit des personnes handicapées à bénéficier de mesures visant à assurer leur autonomie, leur intégration sociale et professionnelle et leur participation à la vie de la communauté. » Sur l’apport du droit supranational et ses effets en droit interne, cf. Joly Laurène, L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, volume 147, Dalloz, 2015, p. 119-184
• [48] Pour que les dispositions internationales soient justiciables devant les juridictions nationales deux conditions doivent être réunies. D’une part, la norme supranationale doit être régulièrement intégrée dans l’ordre juridique interne, d’autre part, elle doit avoir un effet direct. Cette deuxième condition n’est pas toujours facile à établir, car elle doit répondre à un critère subjectif (l’intention de l’Etat signataire d’accorder des droits aux individus – « destinataires directs ») et à un critère objectif (la norme internationale doit être suffisamment claire, précise et complète et doit, en outre, ne pas nécessiter de dispositions internes complémentaires.).
• [49] Joly L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouv. Bibliothèque de Thèses, volume 147, Dalloz, 2015, p. 175
• [50] Article 19 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
• [51] Article premier – Objet – « La présente Convention a pour objet de promouvoir, protéger et assurer la pleine et égale jouissance de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales par les personnes handicapées et de promouvoir le respect de leur dignité intrinsèque. »
• [52] Initialement, il était prévu d’établir une convention sur l’élimination des discriminations envers les personnes handicapées (cf. Joly Laurène, L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, volume 147, Dalloz, 2015, p. 135). Bien que ce projet initial ait été abandonné, on constate que le principe de non-discrimination constitue l’ossature de la CIDPH. Il est évoqué dans de nombreux articles (articles 2, 5, 27-1-a…)
• [53] United Nations, Committee on the Rights of Persons with Disabilities, Concluding observations on the initial report of France, Convention on the Rights of Persons with Disabilities, octobre 2021
• [54] Devandas-Aguila Catalina, Rapport de la rapporteuse spéciale sur les droits des personnes handicapées, visite en France, ONU, janvier 2019
• [55] Ibid., p. 11
• [56] Défenseur des droits, Emploi des personnes en situation de handicap et aménagement raisonnable, décembre 2017, p. 8 et s.
• [57] Loi n^o 90-602 du 12 juill. 1990 relative à la protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap
• [58] Le législateur français préfère l’expression « mesures appropriées » à celle d’ « aménagements raisonnables ». C’est l’idée d’adéquation des mesures prises qui est privilégiée. Les mesures appropriées seraient celles qui permettent à la personne handicapée d’effectuer son travail sur un pied d’égalité avec les personnes « valides ». A ce stade du raisonnement, il convient seulement de retenir que le principe d’aménagement raisonnable est présenté, notamment par la CIDPH, comme un « élément consubstantiel du principe de non-discrimination » (cf. Défenseur des droits, Emploi des personnes en situation de handicap et aménagement raisonnable, décembre 2017, p. 8). Les principes et le contenu de la notion d’aménagement raisonnable seront analysés en deuxième partie.
• [59] Cf. note 58 p. 19
• [60] CJCE 17 juillet 2008, Coleman, affaire C-303/06, Rec. 2008, p. I-5603
• [61] CPH de Caen, 25 nov. 2008, Enault, La Halde c/ SAS ED, n^o F 06/00120
• [62] Cour de cassation, Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation, rapport annuel de la cour de cassation 2008, la Documentation française, 2009, cité par Joly Laurène, L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Dalloz, 2015, p. 193
• [63] « Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement […] de son handicap, […] une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable. »
• [64] En France, la Cour de cassation a reconnu la valeur des tests de discrimination comme mode de preuve dans un arrêt du 11 juin 2000, avant que la loi n ° 2006- 396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances ne confirme leur validité en matière pénale. Le testing également appelé test de discrimination ou test de situation est un outil permettant de comparer le traitement réservé à un groupe ou à une personne dits « de référence » et celui réservé à un groupe ou à une personne susceptible d’être victime de discrimination en raison d’une caractéristique extérieure : l’âge, l’apparence physique, le sexe, le handicap…
• [65] « Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. »
• [66] Soc. 10 novembre 2009, Bull. civ. V, n° 246
• [67] Souvignet X., Le juge administratif et les discriminations indirectes, RFDA, 2013. 315.
• [68] Article 4, §1^er de la directive n^o 2000/78/CE
• [69] CJUE 14 mars 2017, Asma Bougnaoui et ADDH c/ Micropole SA, aff. C-188/15
• [70] Miné Michel, Droit des discriminations dans l’emploi et le travail, Paradigme hors-série, Larcier, 2016, p. 410
• [71] Cf. note 41 page 12
• [72] Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’Inspection générale des affaires sociales, 2020, p. 33
• [73] Joly L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol.147, Dalloz, 2015, p. 350
• [74] Allemagne, Autriche, Bulgarie, Chypre, Croatie, Espagne, France, Grèce, Hongrie, Italie, Luxembourg, Pologne, République tchèque, Roumanie, Slovaquie et Slovénie.
• [75] Voir page 6
• [76] Allemagne, Hongrie, Pays-Bas : 5 % ; République tchèque, Roumanie : 4 % ; Slovaquie : 3,2 % ; Espagne (pour le secteur privé) : 2 % ; Danemark, Finlande, Suède : pas de quota. Chiffres extraits de Guével Marie-Renée, Perriot Dominique, De Guardia Marie-Laure, Chambaud Laurent, Inclure sans stigmatiser : Emploi et handicap dans la fonction publique, Regard croisés, Hygée Edition, 2018, p.37
• [77] Ibid., p. 38
• [78] Ibid., p. 39
• [79] Loi 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires – article 33-I : « L’Etat est assujetti à l’obligation d’emploi prévue à l’article L. 5212-2 du code du travail, dans les conditions fixées par les articles L. 5212-7 et L. 5212-10 du même code. »
• [80] Le seuil de 20 salariés n’est considéré comme franchi que lorsqu’il est franchi pour chacun des 12 mois précédents.
• [81] Au sein de la Maison départementale des Personnes handicapées, la CDAPH prend toutes les décisions concernant les aides et les prestations à la lumière de l’évaluation menée par l’équipe pluridisciplinaire. Elle est compétente, notamment, pour la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé (RQTH).
• [82] Article 34-II de la loi 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires
• [83] Taux d’emploi direct : rapport entre le nombre de bénéficiaires de l’obligation d’emploi (BOE) et l’effectif total de l’entité employeur. Il est différent du taux d’emploi au sens économique qui mesure la part des personnes ayant un emploi dans une population donnée.
• [84] AGEFIPH, Emploi et chômage des personnes handicapées, Tableau de bord national 2020, avril 2021, p. 5
• [85] FIPHFP, Rapport annuel 2020, p. 9
• [86] Di Folco C., Marie D., Le handicap dans la fonction publique, Rapport d’information sénatorial, mai 2019, p. 24
• [87] Fuchs M., Quota Systems for Disabled Persons: Parameters; Aspects, Effectivity, European Center for Social Welfare Policy and Research, 2014
• [88] Barnay Thomas, Duguet Emmanuel, Le Clainche Christine, Videau Yann, An evaluation of the 1987 French Disabled Workers Act : Better paying than hiring, 2016, HAL-01292132
• [89] CARON Sandra, CHASSERIAUD Silvère LAUBRESSAC Christian, TITLI Lou, Entreprises et handicap, les modalités de mise en œuvre de l’OETH, DARES Document d’études n° 201, septembre 2016
• [90] Ibid., p. 48
• [91] Le délai moyen est d’un peu plus de 4 mois selon une enquête de la CNSA de 2017. Le rapport Gillot fait état de délais pouvant dépasser un an dans certains départements. Gillot Dominique, Rapport « Sécuriser les parcours, cultiver les compétences », Tome 1, juin 2018
• [92] Bertrand Louis, Caradec Vincent, Eideliman Jean-Sébastien, Devenir travailleur handicapé. Enjeux individuels, frontières institutionnelles, Sociologie, 5 (2), 2014, p. 121-138
• [93] ANSA, Éclairer les pratiques d’attribution de la Reconnaissance de Qualité de Travailleur Handicapé (RQTH), ANSA-CNSA, mars 2015
• [94] Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’Inspection générale des affaires sociales, 2020, p. 66-67
• [95] Ibid., p. 67
• [96] Ibid., p. 54
• [97] Ibid., p. 54-55
• [98] BETTERICH Alain, ESCH Marie-Odile, ROUQUETTE Jean-Louis, Florian ROUSSEL, VIGOUROUX Christian, Renforcer la négociation collective dans la fonction publique, Rapport, avril 2020
• [99] Cette mesure vise également à limiter la tendance de certaines entreprises qui utilisent les accords collectifs de façon détournée, essentiellement pour ne pas avoir à verser la contribution financière, mais sans que les résultats sur le niveau de l’emploi des personnes handicapées soit durablement amélioré. Sur ce point, cf. par exemple Barhoumi M., Ruault M., Valat E., Les accords au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés : quelles incidences sur l’emploi et les actions menées par les établissements ?, DARES, Analyses n° 065, 2016, p. 7
• [100] Ibid., p. 9
• [101] Direction générale à l’emploi et à la formation professionnelle, Les accords agréés au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés échus en 2016, 2017 et 2018, Bilan 2019, Ministère du travail
• [102] Joly L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouv. Biblio. de Thèses, volume 147, Dalloz, 2015, p. 404 et s.
• [103] Le total des recrutements par nature de contrat est différent en raison de réponses partielles.
• [104] Barhoumi Meriem, Ruault Marie, Valat Emmanuel, Les accords au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés : quelles incidences sur l’emploi et les actions menées par les établissements ?, DARES, Analyses n° 065, novembre 2016
• [105] Par exemple, Maggi-Germain N., Blatgé M., Gosseaume M., Poulain L., Héas F., Barragan K., Boutet A., Construire l’insertion des travailleurs handicapés : le rôle de la négociation collective, Droit et Changement Social (UMR 3128), Nantes, 2009
• [106] Ibid., p. 320
• [107] Makhzoum Sonia, Francès Olivier, L’insertion par l’activité économique en 2019, Hausse du nombre de salariés en insertion, DARES Résultats n° 11, mars 2021
• [108] Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’Inspection générale des affaires sociales, 2020, p. 83
• [109] AGEFIPH, Observatoire de l’emploi et du handicap, Emploi et chômage des personnes handicapées, Tableau de bord national 2020, avril 2021
• [110] Barhoumi Meriam, Travailleurs handicapés : quel accès à l’emploi en 2015, DARES Analyses n° 032, mai 2017, p. 7
• [111] Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’Inspection générale des affaires sociales, 2020, p. 85
• [112] AGEFIPH, Observatoire de l’emploi et du handicap, Emploi et chômage des personnes handicapées, Tableau de bord national 2020, avril 2021
• [113] La part des 50 ans et plus dans la population active est passée de 26 % en 1975 à 33 % en 2015, (+ 58 %). Cf. Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’Inspection générale des affaires sociales, 2020, p. 40
• [114] Haute Autorité de la Santé, Santé et maintien en emploi – prévention de la désinsertion professionnelle des travailleurs, HAS, 2019
• [115] Aballea P., Du Mesnil du Buisson M.-A., Burstin A., La prévention de la désinsertion professionnelle des salariés malades ou handicapés, Rapport IGAS, tome 1, décembre 2017, p. 18
• [116] Défenseur des droits, Emploi des personnes en situation de handicap et aménagement raisonnable, décembre 2017, p. 8
• [117] « Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l’article L. 5212-13 d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée. […] / Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en œuvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l’aide prévue à l’article L. 5213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur.  /  Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L. 1133-3. »
• [118] C’est-à-dire : les travailleurs reconnus handicapés par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH) ; les victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles ayant entraîné une incapacité permanente au moins égale à 10 % et titulaires d’une rente attribuée au titre du régime général de sécurité sociale ou de tout autre régime de protection sociale obligatoire ; les titulaires d’une pension d’invalidité attribuée au titre du régime général de sécurité sociale, de tout autre régime de protection sociale obligatoire ou au titre des dispositions régissant les agents publics à condition que l’invalidité des intéressés réduise au moins des deux tiers leur capacité de travail ou de gain des anciens militaires et assimilés, titulaires d’une pension militaire d’invalidité ; les bénéficiaires mentionnés à l’article L. 241-2 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre ; les titulaires d’une allocation ou d’une rente d’invalidité attribuée dans les conditions définies par la loi n^o 91-1389 du 31 décembre 1991 relative à la protection sociale des sapeurs-pompiers volontaires en cas d’accident survenu ou de maladie contractée en service ; les titulaires de la carte « mobilité inclusion » portant la mention « invalidité » ; les titulaires d’une allocation aux adultes handicapés (AAH).
• [119] Guiomard F., La singularité de la notion d’aménagement raisonnable dans le droit des discriminations dans le champ de l’emploi, in Gründler T., Aménagements raisonnables et non-discrimination, Rapport de recherche Ardis, 2016. Mais il n’est pas le seul à souligner le faible contentieux relatif à l’application d’aménagement raisonnable. Les auteurs cités dans la note 121 suivante aborde également la question.
• [120] Dans leur étude, LEJEUNE A., HUBIN J., RINGELHEIM J.,  ROBIN-OLIVIER S., SCHOENAERS F., YAZDANPANAH H., Handicap et aménagements raisonnables au travail, Importation et usages d’une catégorie juridique en France et en Belgique, mai 2017, évoquent l’hypothèse d’une « forme de résistance passive au changement (c’est-à-dire à la remise en cause d’une solution, d’une méthode ou d’un type de raisonnement, lorsque ceux-ci paraissent avoir la même fonction ou une fonction très voisine de la nouvelle notion). »
• [121] Par exemple, LEJEUNE A. et al., Handicap et aménagements raisonnables au travail, citée ci-dessus, ou Joly L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol.147, Dalloz, 2015
• [122] « La révolution potentiellement contenue dans le concept d’aménagement raisonnable n’a pas (encore ?) produit ses effets en France, que ce soit dans le droit ou dans la pratique. » AUBIN Claire et DANIEL Christine, Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’Inspection générale des affaires sociales, 2020, p. 146
• [123] Par exemple, si « le travailleur handicapé et l’employeur s’entendent sur le besoin d’un aménagement et sur les mesures à mettre en place pour y répondre (exemple : aménagement des horaires de travail). » « Dans certains cas, le recours au médecin du travail n’est pas toujours possible […] notamment, durant toute la phase préalable à l’embauche puisqu’il n’est pas prévu que le médecin du travail intervienne à ce stade… » Défenseur des droits, Emploi des personnes en situation de handicap et aménagement raisonnable, décembre 2017, p. 55
• [124] Chaumel D., Maurice, Vinquant J.-P., Evaluation des services de santé au travail interentreprises, Rapport IGAS, 2019-070R1, février 2020
• [125] Ardillier A., Bondaz M., Bruant-Bisson A., Marigeaud M., Gicquel R., Rapport de diagnostic, Evaluation du dispositif des instances médicales de la fonction publique », Rapport de diagnostic, IGAS n° 2016-128R /  IGA n° 16088-R1 / IGF n° 2016-M-084 / IGAENR n° 2017-011
• [126] Le rapport de l’IGAS sur la prévention de la désinsertion professionnelle montre à quel point « les parcours de maintien en emploi sont fortement tributaires de la précocité des interventions et de l’implication des employeurs ». Aballea P., Du Mesnil du Buisson M.-A., Burstin A., La prévention de la désinsertion professionnelle des salariés malades ou handicapés, Rapport IGAS, tome 1, décembre 2017, p. 61 et s.
• [127] Joly L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouv. Bibliothèque de Thèses, vol.147, Dalloz, 2015, p. 292 et s.
• [128] Défenseur des droits, Emploi des personnes en situation de handicap et aménagement raisonnable, décembre 2017, p. 56
• [129] CJUE, 11 avril 2013, C-335/1 et C-337/11, Ring et Skouboe Werge
• [130] Défenseur des droits, Emploi des personnes en situation de handicap et aménagement raisonnable, décembre 2017, p. 57-58
• [131] Dans certains cas, l’aménagement peut aussi servir dans la vie personnelle (ex : véhicule individuel aménagé pour les trajets professionnels). On déduira alors du coût global pour l’entreprise les prestations perçues, à titre personnel, par la personne handicapée (ex : prestation de compensation du handicap (PCH)
• [132] Défenseur des droits, Emploi des personnes en situation de handicap et aménagement raisonnable, décembre 2017, p. 59
• [133] Ibid., p. 59
• [134] Il s’agit, notamment, des aides qui peuvent être accordées par l’AGEFIPH pour les entreprises du secteur privé, le FIPHFP pour le secteur public, ou encore le dispositif des emplois accompagnés.
• [135] Joly L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouv. Bibliothèque de Thèses, vol.147, Dalloz, 2015, p. 312
• [136] Défenseur des droits, Emploi des personnes en situation de handicap et aménagement raisonnable, décembre 2017, p. 60
• [137] CA, Basse-Terre, 25 avril 2016, n° 13/00650
• [138] Dans l’hypothèse où l’employeur n’a pas rempli son obligation d’emploi de travailleurs handicapés (OETH) de 6 %, il verse une contribution financière (cf. Partie 1, chapitre 2, section 1, § 1, B, 2, b)
• [139] Joly L., L’emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, Nouv. Bibliothèque de Thèses, vol.147, Dalloz, 2015, p. 316
• [140] Articles 2, 5 et 27 de la CIDPH et article 5 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000
• [141] « Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées. »
• [142] « Toute personne qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d’en présumer l’existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. » Ce principe est repris à l’article L. 1134-1 du code du travail
• [143] CE, Ass., 30 octobre 2009, Mme PERREUX, n° 298348 ; CE, 10 janvier 2011, Mme LEVEQUE, n°325268 
• [144] Les chiffres cités ici sont extraits, pour la plupart, du rapport d’Aballea P., Du Mesnil du Buisson M.-A.,, Burstin A., La prévention de la désinsertion professionnelle des salariés malades ou handicapés, Rapport IGAS, tome 1, décembre 2017, notamment p. 16 et s.
• [145] Voir l’introduction, mais également l’analyse de Pierre Romien dans « Handicap et inaptitude, la politique de réinsertion professionnelle en France de 1957 à nos jours », in Omnès C., Bruno A.-S., Les mains inutiles, Inaptitude au travail et emploi en Europe, Belin, 2004, p. 272-284
• [146] Dans la fonction publique, existe également une obligation générale de reclassement des agents inaptes. Mutatis mutandis, les principes relatifs à l’articulation entre l’obligation d’aménagement raisonnable et l’obligation de reclassement s’appliquent donc. Il convient néanmoins d’apporter deux précisions sur deux particularités. En premier lieu, selon les dispositions de l’article 5 de la loi 83-634 du 13 juillet 1983, « nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire […] s’il ne remplit les conditions d’aptitude physique exigées pour l’exercice de la fonction compte tenu des possibilités de compensation du handicap. » Des conditions particulières d’aptitude physique, qui peuvent toujours être imposées, sont fixées en termes d’exigences d’aptitudes et non plus en termes d’incompatibilités. L’incompatibilité alléguée est contrôlée par le juge administratif. En second lieu, depuis 2018, est prévue une période de préparation au reclassement d’un an maximum dont les modalités sont similaires dans les trois fonctions publiques (d’Etat, territoriale, hospitalière). Pour la fonction public d’Etat, cf. notamment l’article 63 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.
• [147] Article L. 4624-4 du Code du travail
• [148] L’employeur doit pouvoir prouver que sa démarche a été réelle, sérieuse, suffisante et de bonne foi.
• [149] Cf. Partie 2, chapitre 1, section 2, § 2, B, ci-dessus, les conséquences de la sanction du défaut d’aménagement raisonnable.
• [150] Cass., Soc., 3 juin 2020, 18-21.993, Publié au bulletin, D. 2020. 1233
• [151] Parmi de nombreux arrêts, cf. CAA Versailles, 22 septembre 2020 – 17VE03318, en application de la loi 84-16 du 11 janvier 1984 pour la FPE, de la loi 84-53 du 26 janvier 1984 pour la FPT, de la loi 83-33 du 9 janvier 1983 pour la FPH et leurs décret application respectifs.
• [152] Elles ont été présentées dans la première partie sous l’expression de « discrimination positive » après justification de ce choix.
• [153] Sur l’influence réciproque des mesures de recrutement et des dispositifs de maintien, voir l’article intéressant de Fillion E., Bailly M.-A., Desjardins M., Dirringer J., Le Roy Hatala C., Tisserand G., Des décisions équitables pour l’emploi des personnes en situation de handicap en contexte réglementaire et organisationnel complexe, in Guével M.-R., Perriot D., De Guardia M.-L., Chambaud L., Inclure sans stigmatiser: Emploi et handicap dans la fonction publique, Regard croisés, Hygée Edition, 2018, notamment p. 61.
• [154] Aubin C. et Daniel C., Handicaps et emploi, Rapport thématique 2019-2020 de l’Inspection générale des affaires sociales, 2020, p. 56
• [155] Auvigne François, Walraet Emmanuelle, Branchu Christine, Drolez Bruno, Le mode de financement de l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés, Rapport IGAS-IGF, décembre 2017
• [156] AGEFIPH, Emploi et chômage des personnes handicapées, Tableau de bord national 2020, avril 2021, p. 14
• [157] Aballea Pierre, Du Mesnil du Buisson Marie-Ange, Burstin Anne, La prévention de la désinsertion professionnelle des salariés malades ou handicapés, Rapport IGAS, tome 1, décembre 2017, p. 30
• [158] Ils réunissent des établissements de soins de suite et de réadaptation (SSR) qui interviennent de façon précoce en milieu hospitalier pour favoriser la réinsertion des personnes souffrant majoritairement de déficience motrices et psychomotrices lourdes.
• [159] Ils recherchent et mettent en œuvre des solutions sur mesure pour permettre le maintien en emploi de travailleur handicapés.
• [160] Aballea Pierre, Du Mesnil du Buisson Marie-Ange, Burstin Anne, La prévention de la désinsertion professionnelle des salariés malades ou handicapés, Rapport IGAS, tome 1, décembre 2017, p. 50. Le rapport IGAS « Handicaps et emploi » présente un descriptif éloquent p. 268 et s.
• [161] Par exemple, les programmes régionaux d’accès à la formation et à la qualifica­tion professionnelle des personnes handicapées, les plans régionaux de santé au travail (qui concernent plus particulièrement le maintien en emploi) …
• [162] Devandas-Aguila Catalina, Rapport de la rapporteuse spéciale sur les droits des personnes handicapées, visite en France, ONU, janvier 2019
• [163] Stiker H.-J., La condition handicapée, PUG, Grenoble, 2017, p. 171

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